Der neue Über­schul­dungs­be­griff — ein Vor­teil für poten­zi­el­le Insolvenzschuldner?

Ist ein Unter­neh­men über­schul­det und weist es kei­ne posi­ti­ve Fort­füh­rungs­pro­gno­se auf, muss es seit der gesetz­li­chen Neu­re­ge­lung des § 19 Abs. 2 InsO vom 01.01.2021 im Zusam­men­hang mit den Coro­na­ge­set­zen inner­halb von sechs Wochen einen Insol­venz­an­trag stel­len. Bis­lang betrug die Frist zur Insol­venz­an­mel­dung drei Wochen. Die ver­meint­li­che Erleich­te­rung ist aller­dings ein Trug­schluss, wie nach­fol­gend auf­ge­zeigt wird.

Über­schul­dung bedeu­tet grund­sätz­lich, dass die Ver­bind­lich­kei­ten − nach Auf­lö­sung stil­ler Reser­ven − das Ver­mö­gen übersteigen.

Gene­rell gilt: Ist das Unter­neh­men inner­halb der nächs­ten 12 Mona­te dro­hend zah­lungs­un­fä­hig, müs­sen die Ver­mö­gens­wer­te des Unter­neh­mens zu Zer­schla­gungs­ge­sichts­punk­ten bewer­tet wer­den. Ist es dann über­schul­det, ist es auch antrags­pflich­tig. Soll­te es dann nicht über­schul­det sein, besteht kei­ne Antrags­pflicht. Wird es erst ab dem 13ten Monat zah­lungs­un­fä­hig, ist es nicht antrags­pflich­tig. Auf eine Bewer­tung der Ver­mö­gens­wer­te unter Zer­schla­gungs­ge­sichts­punk­ten kommt es hier­bei noch nicht an.

Maß­geb­lich sind immer die fol­gen­den Mona­te ab dem Tag der Fest­stel­lung der dro­hen­den Zahlungsunfähigkeit.

Die Neu­fas­sung des § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO hat fol­gen­den Wortlaut:

„Über­schul­dung liegt vor, wenn das Ver­mö­gen des Schuld­ners die bestehen­den Ver­bind­lich­kei­ten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fort­füh­rung des Unter­neh­mens ist nach den Umstän­den in den nächs­ten 12 Mona­ten über­wie­gend wahr­schein­lich.“

Das kann auch mit einem Ver­gleich nach StaRUG (Unter­­neh­­men­s­sta­­bi­­li­­sie­­rungs- und Restruk­tu­rie­rungs­ge­setz) oder einem IDW S6 Gut­ach­ten belegt wer­den, wenn des­sen Annah­me und Bestä­ti­gung nach den Umstän­den über­wie­gend wahr­schein­lich ist. In die­sem Fall liegt kei­ne Über­schul­dung i. S. d. § 19 Abs. 2 InsO vor, sodass z. B. der Zugang zum Restruk­tu­rie­rungs­rah­men des StaRUG gege­ben ist.

Wird das Unter­neh­men vor­aus­sicht­lich nach 12 Mona­ten, aber vor Ablauf von 24 Mona­ten zah­lungs­un­fä­hig, kann es wegen dro­hen­der Zah­lungs­un­fä­hig­keit einen Insol­venz­an­trag stel­len, muss dies aber nicht. 

Tritt die Zah­lungs­un­fä­hig­keit vor­aus­sicht­lich noch spä­ter ein, ent­fällt die Berech­ti­gung zur Insol­venz­an­trag­stel­lung. Es darf dann auch kein Antrag wegen dro­hen­der Zah­lungs­un­fä­hig­keit gestellt werden.

Damit ist nun­mehr auch klar­ge­stellt, in wel­chem Zeit­raum ein Insol­venz­an­trag wegen dro­hen­der Zah­lungs­un­fä­hig­keit gestellt wer­den kann. Bis­lang war dies völ­lig offen. Theo­re­tisch wäre ein sol­cher Antrag auch mög­lich gewe­sen, wenn die Zah­lungs­un­fä­hig­keit erst in meh­re­ren Jah­ren ein­tre­ten würde.

Ist das Unter­neh­men in den nächs­ten 12 Mona­ten vor­aus­sicht­lich zah­lungs­un­fä­hig und kann die­se Zah­lungs­un­fä­hig­keit auch nicht z. B. mit­hil­fe eines StaRUG-Ver­­­fah­­rens oder mit Liqui­di­täts­hil­fen von außen inner­halb der nächs­ten 12 Mona­te besei­tigt wer­den, muss in eine Über­schul­dungs­prü­fung ein­ge­tre­ten wer­den. Bei die­ser Über­schul­dungs­prü­fung sind die Ver­bind­lich­kei­ten, die zum Stich­tag der Über­schul­dungs­prü­fung bereits bestehen und Rück­stel­lun­gen für Ver­bind­lich­kei­ten zu pas­si­vie­ren, die bei insol­venz­frei­er Liqui­da­ti­on vor­aus­sicht­lich ent­ste­hen wür­den (aus­führ­lich Frystatz­ki, ZIn­sO 2020, 176ff.).

Dem­zu­fol­ge sind auch Abwick­lungs­kos­ten zu pas­si­vie­ren, die bei insol­venz­frei­er Liqui­da­ti­on vor­aus­sicht­lich ent­ste­hen wür­den. Dazu gehö­ren insbesondere:

  • die aus­lau­fen­den Ver­bind­lich­kei­ten aus Dau­er­schuld­ver­hält­nis­sen, z.B. aus Arbeits- und Mietverhältnissen
  • Ver­wer­tungs­kos­ten
  • Rech­­nungs­­­le­­gungs- und Steuerberatungskosten
  • Notar- und Handelsregistergebühren

Ach­tung: Zu den Aus­lauf­ver­bind­lich­kei­ten aus Arbeits­ver­hält­nis­sen zäh­len auch künf­ti­ge Sozi­al­plan­ver­bind­lich­kei­ten, wenn das außer­ge­richt­li­che Liqui­da­ti­ons­kon­zept sozi­al­plan­pflich­ti­ge Betriebs­än­de­run­gen vor­sieht. Sozi­al­plan­be­gren­zun­gen des § 123 InsO fin­den dabei kei­ne Anwen­dung, son­dern es ist ein Sozi­al­plan zugrun­de zu legen, wie wenn er ohne Insol­venz abge­schlos­sen wür­de (vgl. Ham­bur­ger Kom­men­tar zum Insol­venz­recht, zu § 19 InsO, Rand­num­mer 60).

Die Pas­si­vie­rung die­ser Ver­bind­lich­kei­ten macht die Über­schul­dung bei Bewer­tung der Akti­va unter Liqui­da­ti­ons­ge­sichts­punk­ten und damit die Insol­venz­an­trags­pflicht deut­lich wahrscheinlicher.

Nach dem § 4 COV­In­sAG gibt es für die von Coro­na betrof­fe­nen Unter­neh­men eine Pri­vi­le­gie­rung: Abwei­chend von § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO gilt ein ver­kürz­ter Pro­gno­se­zeit­raum von vier Mona­ten. Dazu müs­sen fol­gen­de Vor­aus­set­zun­gen vorliegen:

  • Die Über­schul­dung muss auf die Coro­­na-Pan­­de­­mie zurück­zu­füh­ren sein. Dies wird ver­mu­tet, wenn das Unter­neh­men am 31.12.2019 nicht zah­lungs­un­fä­hig war und im letz­ten Geschäfts­jahr vor dem 01.01.2020 ein posi­ti­ves Ergeb­nis erwirt­schaf­tet hat.
  • Der Umsatz im Jahr 2020 muss im Ver­gleich zum Vor­jahr um min­des­tens 30 Pro­zent ein­ge­bro­chen sein.

Lie­gen die­se Vor­aus­set­zun­gen vor, ist ein Insol­venz­an­trag wegen Über­schul­dung nur dann zu stel­len, wenn inner­halb der nächs­ten vier  Mona­te Zah­lungs­un­fä­hig­keit ein­tritt. Tritt die Zah­lungs­un­fä­hig­keit ab dem 5ten bis zum 24ten Monat ein, kann, aber es muss kein Antrag gestellt werden.


Es kommt auch hier immer auf eine rol­lie­ren­de Betrach­tungs­wei­se an.

Fazit

Mit der Gesetz­än­de­rung ist eine deut­li­che Ver­schär­fung der Geset­zes­la­ge eingetreten.

Unter­neh­men, die sich in der Kri­se befin­den, müs­sen stän­dig nach vor­ne bli­cken und grund­sätz­lich monat­lich die nächs­ten 12 Mona­te betrach­ten. Tritt inner­halb die­ses Zeit­rau­mes Über­schul­dung nach den vor­ge­nann­ten Kri­te­ri­en ein, ist zwin­gend ein Insol­venz­an­trag zu stel­len. Erfolgt dies nicht und wird dann zu einem spä­te­ren Zeit­punkt, z. B. wegen Zah­lungs­un­fä­hig­keit, ein Insol­venz­an­trag gestellt, wird sich der Insol­venz­ver­wal­ter die Ver­gan­gen­heit anse­hen. Kommt er zu dem Schluss, dass der Insol­venz­an­trag zu spät gestellt wor­den ist, wird er den Geschäfts­lei­ter auf Rück­zah­lung aller Beträ­ge in Anspruch neh­men, die der Geschäfts­lei­ter seit dem Zeit­punkt des erst­ma­li­gen Ein­tritts der Insol­venz­an­trags­pflicht an Drit­te geleis­tet hat. Es kommt nicht dar­auf an, ob er dafür eine Gegen­leis­tung erhal­ten hat.

Betrof­fen sind auch Zah­lun­gen von Löh­nen und Gehäl­tern, Zah­lun­gen an Lie­fe­ran­ten, Dienst­leis­ter, Kran­ken­kas­sen und das Finanz­amt. Das kann zur per­sön­li­chen Exis­tenz­ver­nich­tung führen.

In der Unter­neh­mens­kri­se soll­te des­halb immer ein kom­pe­ten­ter und in der Mate­rie erfah­re­ner Bera­ter zu Rate gezo­gen wer­den. Das per­sön­li­che Haf­tungs­ri­si­ko des Geschäfts­lei­ters soll­te unter kei­nen Umstän­den unter­schätzt werden.

Im Zwei­fel soll­te ein StaRUG-Ver­­­fah­­ren und − wenn dies nicht aus­reicht − ein Insol­venz­ver­fah­ren in Eigen­ver­wal­tung, das dem StaRUG-Ver­­­fah­­ren nach wie vor deut­lich über­le­gen ist, ein­ge­lei­tet werden.

Solan­ge noch kei­ne Zah­lungs­un­fä­hig­keit ein­ge­tre­ten ist, son­dern ledig­lich dro­hen­de Zah­lungs­un­fä­hig­keit vor­liegt, ist es mög­lich, in ein Schutz­schirm­ver­fah­ren ein­zu­tre­ten. Damit ver­bun­den ist der nicht zu ver­nach­läs­si­gen­de Vor­teil, dass das insol­ven­te Unter­neh­men den vor­läu­fi­gen Sach­wal­ter selbst aus­su­chen darf.

Robert Bucha­lik, Geschäfts­füh­rer, Part­ner, Rechtsanwalt

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