Sanie­rungs­be­ra­tung: Risi­ken der Anfech­tung bei noch nicht ent­schie­de­ner Rechts­fra­ge und Nähe­ver­hält­nis zum Auftraggeber

I. Ein­füh­rung

Sanie­rungs­be­ra­ter müs­sen auf dem Weg zur nach­hal­ti­gen Sanie­rung ihres Auf­trag­ge­bers häu­fig recht­li­che Ent­schei­dun­gen tref­fen, die auf neu­en oder geän­der­ten Geset­zen basie­ren. So ist die Insol­venz­ord­nung seit ihrem Bestehen häu­fig refor­miert wor­den. Hin­zu­ge­kom­men sind gänz­lich neue Geset­ze, wie etwa das Unter­­neh­­men­s­sta­­bi­­li­­sie­­rungs- und restruk­tu­rie­rungs­ge­setz, kurz StaRUG.

Eine aus­dif­fe­ren­zier­te Recht­spre­chung oder eine aus­rei­chen­de Anzahl von Ver­öf­fent­li­chun­gen in Fach­zeit­schrif­ten gibt es als Leit­plan­ke in sol­chen Fäl­len häu­fig noch nicht. Beur­teilt ein Gericht eine ent­schei­den­de Rechts­fra­ge anders als der Bera­ter, schei­tert die ange­streb­te Sanie­rung. Der Sanie­rungs­be­ra­ter sieht sich wegen sei­ner Ver­gü­tung dann häu­fig Anfech­tun­gen des spä­te­ren Insol­venz­ver­wal­ters wegen sei­ner gesam­ten Ver­gü­tung aus­ge­setzt. Meist wird nach § 133 Abs. 1 InsO ange­foch­ten, weil hier­von Zah­lun­gen der letz­ten vier Jah­re betrof­fen sein können.

Dreh- und Angel­punkt einer sol­chen Anfech­tung ist der Benach­tei­li­gungs­vor­satz des Schuld­ners und die Kennt­nis des Sanie­rungs­be­ra­ters davon. Häu­fig wird aus dem spä­te­ren Schei­tern des Kon­zepts pau­schal dar­auf geschlos­sen, die­ses sei von Anfang an untaug­lich gewe­sen. Alle Zah­lun­gen an den Bera­ter sei­en des­we­gen mit dem Vor­satz erfolgt, die übri­gen Gläu­bi­ger zu benach­tei­li­gen. Der Sanie­rungs­be­ra­ter selbst habe die Untaug­lich­keit sei­nes Kon­zep­tes und damit einen sol­chen Vor­satz selbst­ver­ständ­lich eben­falls erkannt.

Mit­un­ter wird die Rechts­la­ge erst spä­ter durch höchst­ge­richt­li­che Ent­schei­dun­gen kla­rer. Das kann sich zuguns­ten des Sanie­rungs­kon­zepts aus­wir­ken. Es kann aber auch das genaue Gegen­teil ein­tre­ten. Dann kommt die Fra­ge auf, wel­cher Zeit­punkt für die Beur­tei­lung der Rechts­la­ge gilt.

Wegen der Bedeu­tung in Sanie­rungs­fäl­len wird auch die mög­li­che Anfecht­bar­keit wegen eines beson­de­ren Nähe­ver­hält­nis­ses kurz besprochen.

II. Der kon­kre­te Fall

Der Bun­des­ge­richts­hof (BGH) hat zur Anfecht­bar­keit in sol­chen Fäl­len am 03.03.2022 unter dem Akten­zei­chen IX ZR 78/20 ein Urteil gespro­chen. Hier muss sich zwar die unte­re Instanz mit der Sache neu befas­sen. Aber der BGH hat wich­ti­ge Leit­sät­ze for­mu­liert, die hier in aller Kür­ze bespro­chen wer­den sol­len. Auch zu einem beson­de­ren Nähe­ver­hält­nis der Bera­te­rin zur Schuld­ne­rin und den Fol­gen für die Anfech­tung hat der BGH Stel­lung genommen.

Die nie­der­län­di­sche Toch­ter der Schuld­ne­rin (von nun an: Emit­ten­tin) hat­te im Jahr 2009 Wan­del­schuld­ver­schrei­bun­gen (WSV) bege­ben. Für die Rück­zah­lung über­nahm die Schuld­ne­rin Garan­tien. Die WSV wur­den Ende Febru­ar 2012 zur Aus­zah­lung oder Umwand­lung fällig.

Jedoch schon 2011 gerie­ten die Schuld­ne­rin und mit ihr die Emit­ten­tin in wirt­schaft­li­che Schwie­rig­kei­ten. Es war abseh­bar, dass im Febru­ar 2012 die Gläu­bi­ger der WSV nicht befrie­digt wür­den. Die Schuld­ne­rin beauf­trag­te eine Bera­te­rin mit der Ent­wick­lung eines Sanie­rungs­kon­zepts. Die Bera­te­rin soll­te in Zwei-Wochen-Schri­t­­ten Rech­nun­gen stel­len. Die Rech­nun­gen wur­den von der Schuld­ne­rin bis Anfang April 2012 bezahlt.

Für die Sanie­rung schlug die Bera­te­rin vor, die Bedin­gun­gen der WSV zu ändern. Die Gläu­bi­ger soll­ten nur noch die Umwand­lung in Eigen­ka­pi­tal ver­lan­gen kön­nen und kei­ne Zah­lung mehr.

Als aus­län­di­sche Emit­ten­tin unter­fiel die Toch­ter­ge­sell­schaft nicht dem dama­li­gen Schuld­ver­schrei­bungs­ge­setz von 1899. Es konn­te daher kei­ne Mehr­heits­ent­schei­dung über die Ände­rung der Bedin­gun­gen geben. Eine Ände­rung der Anlei­he­be­din­gun­gen setz­te Ein­stim­mig­keit vor­aus. Die­se war aber nicht zu erlangen.

Im Jahr 2009 trat ein neu­es Schuld­ver­schrei­bungs­ge­setz (SchVG) in Kraft. Das galt zwar nicht direkt für die WSV der Toch­ter­ge­sell­schaft. Denn die WSV war vor Inkraft­tre­ten des neu­en Geset­zes bege­ben wor­den. Das neue Gesetz sah aber eine Mög­lich­keit vor, dass Schuld­ver­schrei­bun­gen durch Mehr­heits­be­schluss der Gläu­bi­ger unter das neue Gesetz fal­len konn­ten. Eine Unsi­cher­heit bestand damals noch: Galt die­se Mög­lich­keit auch für Anlei­hen, die dem alten Gesetz von 1899 nicht unter­fie­len? Die Rege­lun­gen waren neu, Recht­spre­chung zu der Fra­ge gab es noch nicht.

Die Bera­te­rin ent­schied sich, die Sanie­rung nach dem neu­en Schuld­ver­schrei­bungs­ge­setz anzu­ge­hen. Es wur­de im Dezem­ber 2011 eine Gläu­bi­ger­ver­samm­lung durch­ge­führt. Die­se beschloss fol­gen­des:  Ers­tens wur­de die Fäl­lig­keit der WSV um zwei Mona­te hin­aus­ge­scho­ben. Zwei­tens soll­te die WSV dem neu­en Gesetz unter­fal­len. Drit­tens soll­ten die Anlei­he­be­din­gun­gen geän­dert werden.

Meh­re­re Gläu­bi­ger der WSV erho­ben aber Kla­ge gegen den Beschluss, die Anlei­he­be­din­gun­gen zu ändern. Die Kla­ge wur­de bei dem ein­zi­gen Gericht erho­ben, das nach dem neu­en SchVG in Deutsch­land für Kla­gen gegen Emit­ten­ten aus­län­di­scher WSV zustän­dig war: dem LG Frank­furt am Main. Mit der Kla­ge war die Umset­zung des Mehr­heits­be­schlus­ses gehemmt.

Das SchVG ermög­licht es dem Gericht, die Umset­zung des ange­foch­te­nen Beschlus­ses trotz der anhän­gi­gen Kla­ge anzu­ord­nen (sog. Frei­ga­be­ver­fah­ren). Einen sol­chen Antrag stell­te die Emit­ten­tin beim LG; der Antrag wur­de aber am 23.01.2012 abge­wie­sen. Die Emit­ten­tin leg­te Beschwer­de beim OLG Frank­furt am Main ein, um die Frei­ga­be zu erlan­gen. Das Ver­fah­ren ruh­te dann wegen Verhandlungen.

Den­sel­ben Sanie­rungs­an­satz (Umwand­lung der WSV einer aus­län­di­schen Toch­ter­ge­sell­schaft) ver­folg­te die Bera­te­rin bei einem ande­ren Man­dan­ten. Der Schuld­ne­rin war dies bekannt. Ihr war auch bekannt, dass das OLG Frank­furt dort über eine Frei­ga­be ent­schei­den muss­te. Der­sel­be Senat in der­sel­ben Beset­zung war auch für das Ver­fah­ren der Emit­ten­tin zuständig.

Das OLG Frank­furt wies am 27.03.2012 den Frei­ga­be­an­trag im Par­al­lel­ver­fah­ren ab. Es ver­nein­te die Anwend­bar­keit des neu­en SchVG auf Anlei­hen, die nicht zuvor dem alten Gesetz unter­le­gen hatten.

Es gab kei­nen Alter­na­tiv­plan der Bera­te­rin, der in der kur­zen Zeit bis zur Fäl­lig­keit der Anlei­he Ende April 2012 umsetz­bar war. Die Schuld­ne­rin stell­te am 03.04.2012 den Insolvenzantrag.

Der Insol­venz­ver­wal­ter focht alle Zah­lun­gen der Schuld­ne­rin an die Bera­te­rin (über 4 Mio. Euro) an. Das LG Frank­furt gab der Kla­ge in vol­ler Höhe, das OLG nur für die Zah­lun­gen an die Bera­te­rin ab dem 27.03.2012, statt. Schuld­ne­rin und Ver­wal­te­rin leg­ten Revi­si­on ein. Der BGH ver­wies an das OLG zurück.

Bit­te­re Iro­nie: Im Jahr 2014 ent­schied der BGH in einem ande­ren Ver­fah­ren, dass Anlei­hen wie die vor­lie­gen­de WSV doch dem neu­en Schuld­ver­schrei­bungs­ge­setz unter­fal­len können.

III. Die Aus­wir­kun­gen des Urteils im Einzelnen

1. Die unge­wis­se Rechtlage

Der BGH ver­langt für einen erfolg­ver­spre­chen­den Sanie­rungs­ver­such kei­nen recht­lich risi­ko­lo­sen Weg. Der Schuld­ner müs­se jedoch vor­aus­schau­end eine Ein­schät­zung der Rechts­la­ge tref­fen. Auf einen dama­li­gen Stand der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung dür­fe er ver­trau­en. Gibt es kei­ne sol­che Recht­spre­chung, ent­schei­det der Stand der ver­öf­fent­lich­ten Lite­ra­tur. Wenn die­se die Rechts­fra­ge zum Nach­teil des Schuld­ners kom­men­tiert, darf die Sanie­rung nicht auf dem vor­ge­schla­ge­nen Weg erfol­gen. Das gilt jeden­falls dann, wenn nicht genü­gend Zeit für eine ver­bind­li­che Klä­rung der Rechts­fra­ge bleibt.

Bei einer völ­lig neu­en Rechts­la­ge ohne Leit­plan­ken in Recht­spre­chung und Lite­ra­tur muss der Schuld­ner prü­fen, ob der Sanie­rungs­ver­such nicht aus Rechts­grün­den schei­tern wer­de. Wegen der Unsi­cher­heit sei dies in einem sol­chen Fall nach einem groß­zü­gi­gen Maß­stab zu beur­tei­len. Auf den Rat eines fach­lich ein­schlä­gig aus­ge­wie­se­nen Bera­ters darf er sich verlassen.

Die Ent­schei­dung des OLG Frank­furt am 27.03.2012 gegen den gewähl­ten Weg mach­te den Sanie­rungs­ver­such vor die­sem Stich­tag daher nicht zwin­gend untaug­lich. Zah­lun­gen konn­ten daher bis dahin noch ohne Benach­tei­li­gungs­vor­satz erfolgen.

Ein sol­cher Vor­satz konn­te aber durch­aus schon vor­her bestehen; die Zurück­wei­sung der Frei­ga­be durch das LG wies in die­se Rich­tung. Dazu muss­te das Beru­fungs­ge­richt aber noch eige­ne Fest­stel­lun­gen treffen.

2. Benach­tei­li­gungs­vor­satz spä­tes­tens ab der nach­tei­li­gen Entscheidung

Jedoch spä­tes­tens ab dem 27.03.2012 hat der BGH den Benach­tei­li­gungs­vor­satz der Schuld­ne­rin wegen Zah­lun­gen an die Bera­te­rin für mög­lich gehal­ten. Ein Ver­trau­en auf einen aus­sichts­rei­chen Sanie­rungs­ver­such gab es nach der Ent­schei­dung des OLG im Par­al­lel­ver­fah­ren nicht mehr. Denn in fünf Wochen wur­de die WSV zur Rück­zah­lung fäl­lig.  Es ver­blieb auch nicht mehr genug Zeit, um das Haupt­sa­che­ver­fah­ren wegen der Wider­sprü­che ein­zel­ner Gläu­bi­ger durch­zu­fech­ten. Ohne die Frei­ga­be­ent­schei­dung war der Beschluss zur Umwand­lung der WSV nicht umsetzbar.

Alle Zah­lun­gen an die Bera­te­rin ab der Ent­schei­dung des OLG Frank­furt konn­ten daher den Gläu­bi­gern kei­nen Nut­zen mehr brin­gen. Es wur­de ein­sei­tig ein Gläu­bi­ger zu Las­ten der ande­ren befrie­digt. Der Insol­venz­an­trag stand unmit­tel­bar bevor.

Es nützt der Schuld­ne­rin nichts, dass der BGH zwei Jah­re spä­ter zu ihren Guns­ten ent­schied: Es kam nach Ansicht des BGH auf die Rechts­la­ge im Jahr 2012 an. Damals gab es zu der vor­lie­gen­den Rechts­fra­ge nur den Beschluss des OLG Frankfurt.

3. Zah­lun­gen bei noch nicht ansatz­wei­se umge­setz­tem Sanierungskonzept

Die Bera­te­rin hat von der Schuld­ne­rin bereits für die Aus­ar­bei­tung des Sanie­rungs­kon­zep­tes Zah­lun­gen erhal­ten. Zu die­sem Zeit­punkt war die Sanie­rung noch nicht ein­mal − mit­nich­ten in Ansät­zen − in die Tat umge­setzt. So war die Gläu­bi­ger­ver­samm­lung erst im Dezem­ber 2011 zusammengetreten.

Der BGH hat­te bis­lang (so z.B. 2014 in NZI 2014, 650) einen Benach­tei­li­gungs­vor­satz bei Zah­lun­gen bei ledig­lich beab­sich­tig­ter Sanie­rung angenommen.

Inso­weit hat der BGH sei­ne Recht­spre­chung aus­drück­lich geändert.

4. Die gefähr­li­che Nähe nach § 138 InsO

Der BGH ent­schied in einem Punkt zuun­guns­ten der Bera­te­rin. Er sah näm­lich die Mög­lich­keit, dass ein Sanie­rungs­be­ra­ter eine nahe­ste­hen­de Per­son im Sin­ne des § 138 InsO sein konn­te. Die Vor­ge­rich­te hat­ten das von vorn­her­ein verneint.

Eine sol­che Nähe kann nach Ansicht des BGH gege­ben sein, wenn der Bera­ter den­sel­ben Ein­blick in die Situa­ti­on der Man­dan­tin hat wie ein lei­ten­der Angestellter.

Fol­ge die­ser Nähe­be­zie­hung ist die Anfecht­bar­keit nach § 133 Abs. 4 InsO. Danach sind Rechts­hand­lun­gen anfecht­bar, die durch Ver­trag mit die­ser nahe­ste­hen­den Per­son begrün­det wur­den. Die­ser Ver­trag muss die Gläu­bi­ger unmit­tel­bar benach­tei­li­gen. „Ver­trag“ in die­sem Sin­ne kön­nen auch ein­ver­nehm­li­che Zah­lun­gen sein. Zah­lun­gen, wel­che die Liqui­di­tät min­dern, benach­tei­li­gen die Gläu­bi­ger häu­fig unmit­tel­bar: Der Kon­to­be­stand ist gerin­ger oder der Nega­tiv­sal­do höher als vor der Zahlung.

Eine sol­che unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung schei­det jedoch aus, wenn der Schuld­ner durch die Bera­tung eine Gegen­leis­tung erhält, die „ihr Geld wert“ ist.

Bei einem aus­sichts­rei­chen Sanie­rungs­kon­zept wird das regel­mä­ßig der Fall sein.

Spä­tes­tens dann, wenn die Sanie­rung geschei­tert ist, erlangt die Schuld­ne­rin kei­nen Gegen­wert mehr durch wei­te­re Zah­lun­gen an den Bera­ter. Glei­ches gilt von Beginn der Sanie­rung an bei über­höh­ten Beraterhonoraren.

In die­sen bei­den Fäl­len wird dann ver­mu­tet, dass der Sanie­rungs­be­ra­ter den Benach­tei­li­gungs­vor­satz des Schuld­ners kennt. Die Wider­le­gung einer Kennt­nis ist erfah­rungs­ge­mäß sehr schwer.

IV. Zusam­men­fas­sung

  1. Ein Schuld­ner darf auch einen recht­lich ris­kan­ten Weg bei der Sanie­rung gehen. Er hat dabei einen wei­ten Spiel­raum. Auf fach­lich ver­sier­te Bera­ter darf er dabei vertrauen.
  2. Ent­schei­dend ist die Rechts­la­ge, die zum Zeit­punkt des Sanie­rungs­kon­zepts gilt. Spä­te­re Ände­run­gen der Rechts­la­ge sind unbeachtlich.
  3. Zah­lun­gen an einen Sanie­rungs­be­ra­ter kön­nen auch bei einem nur beab­sich­tig­ten taug­li­chen Sanie­rungs­kon­zept ohne Benach­tei­li­gungs­vor­satz erfolgen.
  4. Ein Sanie­rungs­be­ra­ter kann als nahe­ste­hen­de Per­son gel­ten. Zah­lun­gen an ihn kön­nen nach
    133 Abs. 4 InsO erleich­tert anfecht­bar sein, ins­be­son­de­re bei untaug­li­chen Konzepten.

Kars­ten Dum­rath, Rechtsanwalt

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