Über­schul­dung – auch in Zei­ten von Covid ein unter­schätz­ter Insolvenzantragsgrund

Insol­venz­an­trä­ge von Kapi­tal­ge­sell­schaf­ten wer­den in der Pra­xis über­wie­gend damit begrün­det, dass die antrag­stel­len­de Gesell­schaft zah­lungs­un­fä­hig gewor­den sei, bzw. dass ihre Zah­lungs­un­fä­hig­keit ein­zu­tre­ten dro­he. Dem­entspre­chend prü­fen die Mit­glie­der ihrer geschäfts­füh­ren­den Gesell­schafts­or­ga­ne (im Fol­gen­den Geschäfts­füh­rer) und ihre Bera­ter bei Ein­tritt einer Unter­neh­mens­kri­se vor­ran­gig, ob Zah­lungs­un­fä­hig­keit der Gesell­schaft ein­ge­tre­ten ist oder ein­zu­tre­ten droht bzw. was getan wer­den kann, um die­se zu ver­mei­den bzw. zu besei­ti­gen. Hier­bei wird häu­fig aus­ge­blen­det, dass eine Über­schul­dung der Gesell­schaft gemäß § 19 InsO eben­so eine zwin­gen­de Insol­venz­an­trags­pflicht ihrer geschäfts­füh­ren­den Orga­ne aus­löst, wie ihre Zah­lungs­un­fä­hig­keit im Sin­ne von § 17 InsO. In der Rück­schau erweist sich dann häu­fig, dass die Über­schul­dung der Gesell­schaft bereits Mona­te oder gar Jah­re vor ihrer Zah­lungs­un­fä­hig­keit ein­ge­tre­ten ist. Hier­aus erge­ben sich für die Geschäfts­füh­rer erheb­li­che Straf­bar­keits­ri­si­ken (§ 15a Abs. 4 und 5 InsO) und teil­wei­se exis­tenz­be­dro­hen­de Pflich­ten zur Erstat­tung von Zah­lun­gen, wel­che nach Ein­tritt der Über­schul­dung aus dem Ver­mö­gen der Gesell­schaft geleis­tet wur­den (z.B. aus § 92 AktG, § 64 GmbHG, § 130a HGB).

Nach­dem der BGH durch Urteil vom 26.01.2017, IX ZR 285/14, die Haf­tung von Steu­er­be­ra­tern der Gesell­schaft auf­grund eines pflicht­wid­rig unter­las­se­nen Hin­wei­ses über die ein­ge­tre­te­ne Über­schul­dung dras­tisch ver­schärft hat, gehen Insol­venz­ver­wal­ter auch Organ­haf­tungs­an­sprü­chen wegen pflicht­wid­ri­gen Unter­las­sens der Insol­venz­an­trag­stel­lung nach Ein­tritt der Über­schul­dung ver­stärkt nach und begnü­gen sich nicht mehr damit, bei der Ermitt­lung sol­cher Ansprü­che auf den regel­mä­ßig deut­lich spä­ter erfolg­ten Ein­tritt der Zah­lungs­un­fä­hig­keit der Gesell­schaft abzustellen.

Nach einer Ent­schei­dung des OLG Mün­chen vom 17. Janu­ar 2019, 23 U 998/18, ist eine Geschäfts­füh­rer­haf­tung wegen pflicht­wid­ri­ger Zah­lun­gen nach Ein­tritt der Über­schul­dung der Gesell­schaft zu beja­hen, wenn eine han­dels­bi­lan­zi­el­le Über­schul­dung der Gesell­schaft vor­lag und der Geschäfts­füh­rer weder das damit ver­bun­de­ne Indiz der Über­schul­dung wider­le­gen noch den Grund für die Annah­me einer posi­ti­ven Fort­be­stehens­pro­gno­se der Gesell­schaft plau­si­bel dar­le­gen kann.

Han­dels­bi­lan­zi­el­le Über­schul­dung als Warnsignal

Ein wich­ti­ges Warn­si­gnal für den Ein­tritt einer Über­schul­dung liegt vor, wenn die Han­dels­bi­lanz der Gesell­schaft einen nicht durch Eigen­ka­pi­tal gedeck­ten Fehl­be­trag auf­weist. Zwar kommt der Han­dels­bi­lanz für die Fra­ge, ob die Gesell­schaft über­schul­det ist, ledig­lich indi­zi­el­le Bedeu­tung zu. Hat der kla­gen­de Insol­venz­ver­wal­ter jedoch erläu­tert, ob und gege­be­nen­falls in wel­chem Umfang stil­le Reser­ven oder sons­ti­ge aus der Bilanz nicht ersicht­li­che Ver­mö­gens­wer­te vor­han­den oder eben nicht vor­han­den sind, ist es Sache des beklag­ten Geschäfts­füh­rers, im Rah­men sei­ner sekun­dä­ren Dar­le­gungs­last im Ein­zel­nen vor­zu­tra­gen, wel­che stil­len Reser­ven oder sons­ti­gen in eine Über­schul­dungs­bi­lanz maß­geb­li­chen Wer­te in der Han­dels­bi­lanz nicht abge­bil­det sind (BGH-Urteil vom 27.4.2009, II ZR 253/07; Beschluss vom 31.5.2011, II ZR 106/10).

Vor die­sem Hin­ter­grund soll­te sich jeder Geschäfts­füh­rer, des­sen Gesell­schaft in der Han­dels­bi­lanz einen nicht durch Eigen­ka­pi­tal gedeck­ten Fehl­be­trag auf­weist, vor Augen füh­ren, dass im Fal­le des spä­te­ren Ein­tritts einer Insol­venz der Insol­venz­ver­wal­ter gehal­ten sein wird, zu prü­fen, ob nicht bereits zu die­sem Zeit­punkt auch schon eine insol­venz­recht­li­che Über­schul­dung der Gesell­schaft vor­lag. Um dem Vor­wurf einer zumin­dest fahr­läs­si­gen Insol­venz­ver­schlep­pung vor­zu­beu­gen, soll­te daher in die­sem Fall auch ein insol­venz­recht­li­cher Über­schul­dungs­sta­tus auf­ge­nom­men wer­den, aus dem etwai­ge stil­le Reser­ven oder sons­ti­ge aus der Bilanz nicht ersicht­li­che Ver­mö­gens­wer­te, die eine insol­venz­recht­li­che Über­schul­dung besei­ti­gen, hervorgehen.

Posi­ti­ve Fortbestehensprognose

Gemäß § 19 Abs. 2 S. 1 InsO ent­fällt eine Insol­venz­an­trags­pflicht wegen Über­schul­dung, wenn und solan­ge die Fort­füh­rung des Unter­neh­mens nach den Umstän­den über­wie­gend wahr­schein­lich ist. Nach der bereits ange­führ­ten Ent­schei­dung des OLG Mün­chen genügt ein ent­spre­chen­der Hin­weis im Jah­res­ab­schluss inso­weit nicht zum Beleg einer posi­ti­ven Fort­be­stehens­pro­gno­se im Sin­ne von § 19 Abs. 2 S. 1 InsO. Viel­mehr setzt eine sol­che neben dem Fort­füh­rungs­wil­len des Schuld­ners bzw. sei­ner Orga­ne auch die objek­ti­ve – grund­sätz­lich aus einem aus­sa­ge­kräf­ti­gen Unter­neh­mens­kon­zept (soge­nann­ter Ertrags- und Finanz­plan) her­zu­lei­ten­de – Über­le­bens­fä­hig­keit des Unter­neh­mens voraus.

Defi­ni­tiv aus­ge­schlos­sen ist eine posi­ti­ve Fort­be­stehens­pro­gno­se, sobald eine Gesell­schaft dro­hend zah­lungs­un­fä­hig wird. Denn auf­grund des dann über­wie­gend wahr­schein­li­chen Ein­tritts einer zwin­gen­den Insol­venz­an­trags­pflicht wegen Zah­lungs­un­fä­hig­keit ist die Fort­füh­rung des Unter­neh­mens nach den Umstän­den nicht mehr als über­wie­gend wahr­schein­lich anzu­se­hen. Vor die­sem Hin­ter­grund muss bei Ein­tritt der dro­hen­den Zah­lungs­un­fä­hig­keit immer auch geprüft wer­den, ob dar­über hin­aus bereits auch Über­schul­dung vorliegt.

Reich­wei­te der Befrei­ung von der Insol­venz­an­trags­pflicht durch COVID-19-COVInsAG

Gemäß § 1 des Geset­zes zur vor­über­ge­hen­den Aus­set­zung der Insol­venz­an­trags­pflicht und zur Be¬gren¬zung der Organ­haf­tung bei einer durch die COVID-19-Pan­­de­­mie beding­ten Insol­venz (COV­In­sAG) ist die Pflicht zur Stel­lung eines Insol­venz­an­trags nach § 15a der Insol­venz­ord­nung bis zum 30. Sep­tem­ber 2020 aus­ge­setzt. Dies gilt jedoch nicht, wenn die Insol­venz­rei­fe nicht auf den Fol­gen der Aus­brei­tung des SARS-CoV-2-Virus (COVID-19-Pan­­de­­mie) beruht. Zwar gilt eine gesetz­li­che Ver­mu­tung, dass die Insol­venz­rei­fe auf den Aus­wir­kun­gen der COVID-19-Pan­­de­­mie beruht und Aus­sich­ten dar­auf bestehen, eine bestehen­de Zah­lungs­un­fä­hig­keit zu besei­ti­gen, wenn der Schuld­ner am 31. Dezem­ber 2019 nicht zah­lungs­un­fä­hig war. Die­se Ver­mu­tung kann der Insol­venz­ver­wal­ter jedoch wider­le­gen, wenn sich aus den Unter­la­gen der Gesell­schaft ergibt, dass die Gesell­schaft bereits vor Ein­tritt der Coro­­na-Kri­­se­kei­­ne posi­ti­ve Fort­be­stehens­pro­gno­se mehr hatte.

Abwehr von Haf­tungs­an­sprü­chen bei Zah­lun­gen nach ein­ge­tre­te­ner Überschuldung

Nach Ein­tritt der Über­schul­dung geleis­te­te Zah­lun­gen sind nicht aus­zu­glei­chen, wenn und soweit für die­se ein Gegen­wert in die Insol­venz­mas­se gelangt ist und zur Befrie­di­gung der Insol­venz­gläu­bi­ger noch zur Ver­fü­gung steht (BGH, Urteil vom 04.07.2017, II ZR 319/15). Dies wird aller­dings über­wie­gend nicht der Fall sein.

Eine Haf­tung des Geschäfts­füh­rers ent­fällt fer­ner dann, wenn die betref­fen­den Zah­lun­gen auch in der gege­be­nen Situa­ti­on (nach Ein­tritt der Über­schul­dung) mit der Sorg­falt eines ordent­li­chen Kauf­manns ver­ein­bar waren. Hier­für trägt der Geschäfts­füh­rer die Dar­le­gung und Beweis­last. Nach der Recht­spre­chung des BGH kann eine Haf­tung unter die­sem Gesichts­punkt aus­nahms­wei­se dann zu ver­nei­nen sein, wenn durch die betref­fen­den Leis­tun­gen grö­ße­re Nach­tei­le für die Mas­se abge­wen­det wur­den. Dies kommt ins­be­son­de­re bei Zah­lun­gen in Betracht, ohne die der Betrieb der schuld­ne­ri­schen Gesell­schaft sofort hät­te ein­ge­stellt wer­den müs­sen, was jede Chan­ce auf Sanie­rung oder Fort­füh­rung im Insol­venz­ver­fah­ren zunich­te gemacht hät­te (BGH, Beschluss vom 5.11.2007, II ZR 262/06).

Im Übri­gen trifft einen Geschäfts­füh­rer, der nach Ein­tritt der Insol­venz­rei­fe sei­ner Gesell­schaft noch Zah­lun­gen ver­an­lasst, die gesetz­li­che Ver­mu­tung, dass er inso­weit zumin­dest fahr­läs­sig (also schuld­haft) gehan­delt habe. Auf Sach- oder Rechtsun­kennt­nis kann er sich inso­weit regel­mä­ßig nicht beru­fen. Denn nach stän­di­ger Recht­spre­chung des BGH han­delt er bereits dann fahr­läs­sig, wenn er sich nicht recht­zei­tig die erfor­der­li­chen Infor­ma­tio­nen und Kennt­nis­se ver­schafft, die er für die Prü­fung benö­tigt, ob er pflicht­ge­mäß einen Insol­venz­an­trag stel­len muss. Über­dies gebie­tet es die Sorg­falt eines ordent­li­chen und gewis­sen­haf­ten Geschäfts­lei­ters zudem, die Prü­fung sei­nes Bera­ters einer Plau­si­bi­li­täts­kon­trol­le zu unter­zie­hen (BGH-Urteil vom 26.01.2016, II ZR 394/13).

Aller­dings haf­tet der Geschäfts­füh­rer nur in Höhe des auf­grund der ver­bots­wid­ri­gen Zah­lung tat­säch­lich ent­stan­de­nen Nach­teils zulas­ten der Insol­venz­mas­se. Die­ser umfasst nicht die Insol­venz­quo­te, wel­che auf den Gläu­bi­ger der betref­fen­den Zah­lung ent­fal­len wäre, wenn die ver­bots­wid­ri­ge Zah­lung nicht erfolgt wäre. Der Geschäfts­füh­rer ist daher befugt, nach Erstat­tung der Leis­tung an die Mas­se einen Anspruch gegen den Insol­venz­ver­wal­ter gel­tend zu machen, der dem Rang und der Höhe nach dem Betrag ent­spricht, den der begüns­tig­te Gesell­schafts­gläu­bi­ger im Insol­venz­ver­fah­ren erhal­ten hät­te (BGH ZIP 2011,422,424). Außer­dem ist er in ana­lo­ger Anwen­dung von § 255 BGB zur Erstat­tung der ver­bots­wid­ri­gen Zah­lung nur Zug um Zug gegen Abtre­tung all­fäl­li­ger Anfech­tungs­an­sprü­che des Insol­venz­ver­wal­ters gegen den Emp­fän­ger der ver­bots­wid­rig geleis­te­ten Zah­lung verpflichtet.

Regress­an­sprü­che gegen den Steu­er­be­ra­ter der Gesellschaft

Regress­an­sprü­che des Geschäfts­füh­rers gegen den mit der Erstel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses beauf­trag­ten Steu­er­be­ra­ter kom­men in Betracht, wenn die­ser über Indi­zi­en für eine Über­schul­dung der Gesell­schaft nicht auf­ge­klärt hat.

Durch das Urteil vom 26.01.2017, IX ZR 285/14 hat der BGH eine Haf­tung des Steu­er­be­ra­ters der Gesell­schaft wegen man­gel­haf­ter Bilanz­er­stel­lung ange­nom­men, wenn die­ser im Jah­res­ab­schluss Fort­füh­rungs­wer­te ansetzt, obwohl dies wegen Ein­tritts der Insol­venz­rei­fe gemäß § 252 Abs. 1 HGB nicht mehr zuläs­sig sei. Den inso­weit erwei­ter­ten Pflich­ten­kreis des Steu­er­be­ra­ters hat der BGH in fol­gen­den Grund­sät­zen umrissen:

„Der mit der Erstel­lung eines Jah­res­ab­schlus­ses für eine GmbH beauf­trag­te Steu­er­be­ra­ter ist ver­pflich­tet zu prü­fen, ob sich auf der Grund­la­ge der ihm zur Ver­fü­gung ste­hen­den Unter­la­gen und der ihm sonst bekann­ten Umstän­de tat­säch­li­che oder recht­li­che Gege­ben­hei­ten erge­ben, die einer Fort­füh­rung der Unter­neh­mens­tä­tig­keit ent­ge­gen­ste­hen kön­nen. Hin­ge­gen ist er nicht ver­pflich­tet, von sich aus eine Fort­füh­rungs­pro­gno­se zu erstel­len und die hier­für erheb­li­chen Tat­sa­chen zu ermit­teln. Eine Haf­tung des Steu­er­be­ra­ters setzt vor­aus, dass der Jah­res­ab­schluss ange­sichts einer bestehen­den Insol­venz­rei­fe der Gesell­schaft objek­tiv zu Unrecht von Fort­füh­rungs­wer­ten ausgeht.“

„Erkennt der Steu­er­be­ra­ter Umstän­de, die geeig­net sind, die impli­zi­te Fort­be­stehens­pro­gno­se des § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB in Fra­ge zu stel­len oder hät­te er bei pflicht­ge­mä­ßer Auf­merk­sam­keit bei Erstel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses sol­che Umstän­de erken­nen müs­sen, muss er ent­we­der klä­ren, ob die­se Umstän­de tat­säch­lich vor­lie­gen oder tat­säch­lich nicht geeig­net sind, die Fort­füh­rungs­pro­gno­se in Fra­ge zu stel­len oder er muss dafür Sor­ge tra­gen, dass die Gesell­schaft eine expli­zi­te Fort­füh­rungs­pro­gno­se erstellt.“

Im Ergeb­nis begrün­det der BGH damit eine den Steu­er­be­ra­ter bereits in sei­nem all­ge­mei­nen Bera­tungs­man­dat tref­fen­de Ver­pflich­tung, Hin­wei­sen auf Umstän­de aktiv nach­zu­ge­hen, die auf eine Insol­venz­rei­fe des Unter­neh­mens hin­deu­ten und damit einer Bilan­zie­rung zu Fort­füh­rungs­wer­ten ent­ge­gen­ste­hen kön­nen. Hier­mit ver­bun­den ist auch eine Ver­pflich­tung des Steu­er­be­ra­ters, den Geschäfts­füh­rer auf ent­spre­chen­de Umstän­de und das sich aus ihnen erge­ben­de Risi­ko einer Insol­venz­rei­fe des Unter­neh­mens hin­zu­wei­sen. Sei­ne bis­he­ri­ge Auf­fas­sung, dass eine Unter­bi­lanz für den Geschäfts­füh­rer ohne wei­te­res ersicht­lich ist und im Fal­le einer sol­chen des­halb kei­ne Hin­weis­pflich­ten des Steu­er­be­ra­ters auf einen mög­li­chen Insol­venz­grund bestehen, hat der BGH in die­sem Zusam­men­hang aus­drück­lich aufgegeben.

Ver­mei­dung einer Über­schul­dung bei Liqui­da­ti­on der Gesellschaft

Wenn die Gesell­schaf­ter beschlie­ßen, die Gesell­schaft zu liqui­die­ren, doku­men­tie­ren sie damit, dass sie nicht mehr gewillt sind, die Gesell­schaft fort­zu­füh­ren. Damit ist die Fort­füh­rung der Gesell­schaft nicht mehr nach den Umstän­den über­wie­gend wahr­schein­lich im Sin­ne von § 19 Abs. 2 S. 1 InsO. Dies wie­der­um hat zur Fol­ge, dass Über­schul­dung der Gesell­schaft ein­tritt, sobald das Ver­mö­gen der Gesell­schaft ihre Ver­bind­lich­kei­ten nicht mehr deckt. Dar­über hin­aus ist in die­sem Fall bei Bewer­tung sowohl der Akti­va als auch der Pas­si­va regel­mä­ßig von Zer­schla­gungs­wer­ten aus­zu­ge­hen. Etwas ande­res gilt nur dann, wenn die Liqui­da­ti­on ganz oder teil­wei­se im Rah­men einer Geschäfts­ver­äu­ße­rung durch­ge­führt wird. In die­sem Fall ist der zu erwar­ten­de Kauf­preis zu akti­vie­ren. Vor die­sem Hin­ter­grund sind die Geschäfts­füh­rer von Gesell­schaf­ten, bei denen eine Liqui­da­ti­on beab­sich­tigt ist, gehal­ten, dar­auf hin­zu­wir­ken, dass die zu liqui­die­ren­de Gesell­schaft von den Gesell­schaf­tern finan­zi­ell so aus­ge­stat­tet wird, dass sie sämt­li­che Ver­bind­lich­kei­ten voll­um­fäng­lich erfül­len kann. Zur Ermitt­lung der Höhe der hier­für zuzu­füh­ren­den Mit­tel wird regel­mä­ßig die Auf­stel­lung eines Liqui­da­ti­ons­plans erfor­der­lich sein, aus dem sich die im Rah­men der Liqui­da­ti­on zu erwar­ten­den Liqui­di­täts­flüs­se im Ein­zel­nen ergeben.

Tech­nisch kann die erfor­der­li­che Liqui­di­täts­aus­stat­tung sowohl durch Zufüh­rung fri­scher Eigen­mit­tel als auch durch Ver­ga­be eines mit ent­spre­chen­dem Rang­rück­tritt ver­se­he­nen Gesell­schaf­ter­dar­le­hens erfol­gen. Soweit noch nicht fest­steht, in wel­cher Höhe Mit­tel benö­tigt wer­den, kann auch eine Patro­nats­er­klä­rung der Gesell­schaf­ter aus­rei­chen. Dies setzt aller­dings vor­aus, dass sie rechts­ver­bind­lich und voll wert­hal­tig ist, in der Wei­se, dass die in der Patro­nats­er­klä­rung zuge­sag­ten Mit­tel jeder­zeit in Anspruch genom­men wer­den können.

Fazit

Zukünf­tig wird in Insol­venz­ver­fah­ren über das Ver­mö­gen von Kapi­tal­ge­sell­schaf­ten die Prü­fung der letz­ten Jah­res­ab­schlüs­se zu dem Stan­dard­pro­gramm jedes Insol­venz­ver­wal­ters gehö­ren. In die­sem Zusam­men­hang wird der Insol­venz­ver­wal­ter ins­be­son­de­re prü­fen, wann die Mit­glie­der des geschäfts­füh­ren­den Organs bzw. der Steu­er­be­ra­ter der Gesell­schaft Kennt­nis von ernst­haf­ten Anhalts­punk­ten für das Vor­lie­gen eines Insol­venz­grun­des, ins­be­son­de­re einer insol­venz­recht­li­chen Über­schul­dung der Gesell­schaft erlangt haben.

Dabei ist zu berück­sich­ti­gen, dass sich die Insol­venz­ver­wal­ter vor dem Hin­ter­grund seit Jah­ren abneh­men­der Fall­zah­len, schrump­fen­der Insol­venz­mas­sen und einer immer effek­ti­ver wer­den­den Erfolgs­kon­trol­le durch Gläu­bi­ger­aus­schüs­se und Insol­venz­ge­rich­te zuneh­mend gehal­ten sehen, sämt­li­che in Betracht kom­men­den Haf­tungs­an­sprü­che nicht nur gegen die Orga­ne, son­dern auch die Bera­ter der Gesell­schaft inten­siv zu prü­fen und – zum Teil auch bei unge­wis­sen Erfolgs­aus­sich­ten – gericht­lich zu verfolgen.

Vor die­sem Hin­ter­grund gebie­tet es der Selbst­schutz des mit der Erstel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses einer Kapi­tal­ge­sell­schaft beauf­trag­ten Steu­er­be­ra­ters, die Geschäfts­füh­rung auf Indi­zi­en, die auf eine Über­schul­dung der Gesell­schaft hin­deu­ten, unver­züg­lich auf­merk­sam zu machen. Die Geschäfts­füh­rung ihrer­seits ist bei Vor­lie­gen der­ar­ti­ger Indi­zi­en gehal­ten, eine Fortführungs¬prognose zu erar­bei­ten bzw. erar­bei­ten zu las­sen, mit­tels derer sie doku­men­tie­ren kann, dass die Fort­füh­rung der Gesell­schaft nach den Umstän­den über­wie­gend wahr­schein­lich ist. Ist eine Fort­füh­rung des Unter­neh­mens nicht mehr dar­stell­bar oder nicht gewünscht, muss die Über­schul­dung umge­hend durch Zufüh­rung ent­spre­chen­der Mit­tel sei­tens der Gesell­schaf­ter besei­tigt wer­den. Ist auch dies nicht mög­lich oder sei­tens der Gesell­schaf­ter nicht gewünscht, sind die Mit­glie­der des geschäfts­füh­ren­den Organs ver­pflich­tet, unver­züg­lich, spä­tes­tens inner­halb von drei Wochen nach Ein­tritt des Insol­venz­an­trags­grun­des den Insol­venz­an­trag zu stel­len. Wäh­rend die­ser Zeit gel­ten die gesetz­li­chen Zahlungsverbote.

RA Jochen Recht­mann, Geschäfts­füh­rer, Part­ner, Fach­an­walt für Bank- und Kapitalmarktrecht

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