Mit dem Inkraft­tre­ten des ESUG (Gesetz zur wei­te­ren Erleich­te­rung der Sanie­rung von Unter­neh­men) am 1. März 2012 hat sich die Welt der Insol­venz­ab­wick­lung grund­le­gend ver­än­dert. Das neue Insol­venz­recht ist in den meis­ten Unter­neh­men noch nicht ange­kom­men, es gilt noch viel Auf­klä­rungs­ar­beit zu leis­ten. Bucha­lik Bröm­me­kamp konn­te schon 28 Anträ­ge auf vor­läu­fi­ge Eigen­ver­wal­tung nach § 270a InsO oder Ein­lei­tung eines Schutz­schirm­ver­fah­rens nach § 270b InsO vor­be­rei­ten und die­se Ver­fah­ren bera­tend beglei­ten. Von die­sen 28 Ver­fah­ren wur­den inzwi­schen meh­re­re bereits nach Bestä­ti­gung der jewei­li­gen Insol­venz­plä­ne schon wie­der auf­ge­ho­ben. Die dabei gewon­ne­nen Erkennt­nis­se und Erfah­run­gen sind zumeist positiv.

1. Aus­wir­kun­gen des ESUG auf die Insolvenzantragstellung

Noch ist nicht wirk­lich klar, wie vie­le Unter­neh­men seit dem 1. März 2012 einen Antrag nach § 270a InsO oder § 270b InsO gestellt haben. Exper­ten spre­chen von ca. 180 bean­trag­ten Ver­fah­ren. Die Zahl der Anträ­ge lässt sich nur schwer abschät­zen, weil bis zur Eröff­nung kei­ne Ver­öf­fent­li­chungs­pflicht besteht. Den­noch sind es deut­lich mehr Ver­fah­ren in Eigen­ver­wal­tung als vor der Gel­tung des ESUG. Gleich­wohl ist das neue Insol­venz­recht den meis­ten Unter­neh­men noch nicht bekannt. Wesent­li­che Ver­öf­fent­li­chun­gen dazu gibt es bis­lang nur in der juris­ti­schen Fach­pres­se. Die Wirt­schafts­pres­se hat das ESUG noch nicht für sich ent­deckt, obwohl gera­de ihr die wich­ti­ge Rol­le zukä­me, ­hier­über aufzuklären.

2. Was ist neu am ESUG?

Auch die gro­ße Insol­venz­rechts­re­form 1999 sah die Mög­lich­keit zur Eigen­ver­wal­tung vor, aller­dings erst im eröff­ne­ten Ver­fah­ren. Bis zur Eröff­nung ver­blieb es bei der vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­tung. Die Ent­schei­dung über die Anord­nung der Eigen­ver­wal­tung fiel erst mit dem Eröff­nungs­be­schluss. Man­che Rich­ter lie­ßen vor­ab nicht erken­nen, ob sie gewillt waren, die Eigen­ver­wal­tung mit der Eröff­nung des Ver­fah­rens anzu­ord­nen. Rechts­mit­tel gegen einen ableh­nen­den Beschluss ­waren nicht zuläs­sig. Häu­fig sprach sich der vor­läu­fi­ge Insol­venz­ver­wal­ter schon aus rein peku­niä­ren Inter­es­sen und wegen des für ihn ein­her­ge­hen­den Macht­ver­lus­tes gegen die Anord­nung der Eigen­ver­wal­tung aus. Aus Bera­ter­sicht war der Zeit­raum bis zur Eröff­nung des Ver­fah­rens stets eine Zit­ter­par­tie, weil dem Insol­venz­schuld­ner nicht mit Sicher­heit gesagt wer­den konn­te, ob die bean­trag­te Eigen­ver­wal­tung vom Gericht ange­ord­net wird. Wur­de die Anord­nung der Eigen­ver­wal­tung abge­lehnt, dann droh­te dem Gesell­schaf­ter der Ver­lust sei­nes Unter­neh­mens, denn das Ziel der Insol­venz­ver­wal­tung war in den sel­tens­ten Fäl­len der Unter­neh­mens­er­halt für den Gesell­schaf­ter, son­dern die Zer­schla­gung oder die Ver­äu­ße­rung an einen Inves­tor, meist einen Wett­be­wer­ber. Häu­fig wur­de dabei argu­men­tiert, dass der Unter­neh­mer mit der bean­trag­ten Insol­venz gezeigt habe, dass er nicht in der Lage sei, das Unter­neh­men erfolg­reich zu füh­ren und man es des­halb in ande­re Hän­de geben müs­se. Der Gesetz­ge­ber will mit die­sen Kli­schees durch das neue Recht auf­räu­men. Eine früh­zei­ti­ge Insol­venz­an­trag­stel­lung ist nur dann für den Unter­neh­mer inter­es­sant, wenn er sein Unter­neh­men behal­ten kann. Die­se Mög­lich­keit wird ihm mit dem neu­en Recht eröffnet.

Seit dem 1. März 2012 soll das Gericht die vor­läu­fi­ge Eigen­ver­wal­tung nach § 270a InsO anord­nen, wenn der Antrag des Schuld­ners auf Eigen­ver­wal­tung nicht offen­sicht­lich aus­sichts­los ist. Wird der Antrag auf Eigen­ver­wal­tung von einem ein­stim­mi­gen Beschluss des vor­läu­fi­gen Gläu­bi­ger­aus­schus­ses unter­stützt, hat das Gericht kei­ne nen­nens­wer­te Mög­lich­keit, die (vor­läu­fi­ge) Eigen­ver­wal­tung zu verhindern.

3. Anreiz zu früh­zei­ti­ger Insolvenzantragstellung

Mit der nun­mehr weit­ge­hend bestehen­den Pla­­nungs- und Rechts­si­cher­heit über die Anord­nung der Eigen­ver­wal­tung durch das Gericht ist der Anreiz des Schuld­ners zur früh­zei­ti­gen Antrag­stel­lung mas­siv gestie­gen. Der pro­fes­sio­nel­le Bera­ter kann, sofern die not­wen­di­gen wirt­schaft­li­chen und recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen vor­lie­gen, die es vor­ab zu prü­fen gilt, den Erfolg eines sol­chen Ver­fah­rens in Eigen­ver­wal­tung fast garantieren.

4. Anfech­tung von Steu­er­zah­lun­gen und gerin­ge­re Ver­fah­rens­kos­ten als weitere
Argu­men­te für die vor­läu­fi­ge Eigen­ver­wal­tung bzw. Schutzschirmverfahren

Ins­be­son­de­re in grö­ße­ren, mas­se­star­ken Ver­fah­ren mit ­hohen Umsät­zen gibt es zwei wesent­li­che Argu­men­te, die den Weg über vor­läu­fi­ge Eigen­ver­wal­tung bzw. das Schutz­schirm­ver­fah­ren schon fast zwin­gend vorgeben:

Das eine Argu­ment bezieht sich auf einen gesetz­li­chen Web­feh­ler. Der erst zum 1. Janu­ar 2011 sys­tem­wid­rig neu ein­ge­führ­te § 55 Abs. 4 InsO bestimmt, dass Ver­bind­lich­kei­ten aus dem Steu­er­schuld­ver­hält­nis, die im Eröff­nungs­ver­fah­ren, also dem Zeit­raum zwi­schen Antrag­stel­lung und Eröff­nung begrün­det wor­den sind, im eröff­ne­ten Ver­fah­ren als Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten gel­ten. Gezahl­te Steu­ern wie Umsatz­steu­er, Brannt­wein­steu­er, Lohn­steu­er etc. kön­nen somit nach Eröff­nung vom Sach­wal­ter gemäß §§ 129 ff. InsO ange­foch­ten wer­den. Bei einem Unter­neh­men mit 2 Mio. Euro Umsatz/Monat und einer monat­li­chen Brut­to­lohn­sum­me von 500 TEu­ro kann neue Liqui­di­tät über die Insol­venz von fast 2 Mio. Euro gene­riert wer­den, sodass der Sanie­rungs­er­folg wahr­schein­li­cher wird.

Das ande­re Argu­ment sind die deut­lich gerin­ge­ren Verfahrens­kosten bei einem Ver­fah­ren in Eigen­ver­wal­tung. Berück­sich­tigt man, dass die Ver­fah­rens­kos­ten in der Rege­l­in­sol­venz eines Unter­neh­mens die­ser Grö­ßen­ord­nung bei geschätzt 1,2 Mio. Euro lie­gen und sich in der Eigen­ver­wal­tung auf ein Drit­tel bis ein Vier­tel redu­zie­ren, lässt sich die Mas­se um 800 TEu­ro gegen­über der Rege­l­in­sol­venz anrei­chern – Geld, das zur Ver­tei­lung an die Gläu­bi­ger ver­füg­bar ist und die Quo­te deut­lich erhöht. Das liegt dar­an, dass der Sach­wal­ter in der Regel nur 60 Pro­zent der für den Insol­venz­ver­wal­ter bestimm­ten Ver­gü­tung erhält. Zudem ent­fal­len die sonst übli­chen Zuschlä­ge auf die Regel­ver­gü­tung, da eini­ge Tätig­kei­ten nun vom eigen­ver­wal­ten­den Schuld­ner selbst durch­ge­führt wer­den. Dazu zäh­len die Ein­lei­tung der Insol­venz­geld­vor­fi­nan­zie­rung, die Insol­venz­pla­ner­stel­lung oder die Ver­hand­lun­gen mit Kun­den und Lie­fe­ran­ten. Das Argu­ment, dass die­se ein­ge­spar­ten Kos­ten nun auf den Bera­ter ent­fal­len wür­den, ist nur bedingt nach­voll­zieh­bar. Zum einen bedient sich auch der Insol­venz­ver­wal­ter im Rege­l­in­sol­venz­ver­fah­ren exter­ner Bera­ter, die er geson­dert aus der Mas­se ver­gü­tet. Zum ande­ren lässt sich das Hono­rar des Bera­ters – anders als die Ver­gü­tung des Insol­venz­ver­wal­ters – vor­her aus­han­deln und beläuft sich des­halb in der Regel nur auf einen Bruch­teil dessen.

5. Stär­ke­rer Ein­fluss der Gläu­bi­ger auf das Verfahren

Bis­lang wur­de die Insol­venz prak­tisch zwi­schen Gericht und Insol­venz­ver­wal­ter gere­gelt. Die Gläu­bi­ger wur­den übli­cher­wei­se erst im eröff­ne­ten Ver­fah­ren ein­be­zo­gen, dann waren aber die wesent­li­chen Wei­chen bereits gestellt und eine Beein­flus­sung auf das Ver­fah­ren war kaum mehr mög­lich. Die Ein­fluss­nah­me der Gläu­bi­ger ist durch das ESUG deut­lich gestärkt wor­den. Früh­zei­tig ein­be­zo­gen bestim­men nun­mehr die Gläu­bi­ger, ob es zur Anord­nung einer Eigen­ver­wal­tung kommt, wer als (vor­läu­fi­ger) Sach­wal­ter vom Gericht bestellt wird, wer die Bewer­tungs­gut­ach­ten und die Kas­sen­prü­fung durch­führt, genau­so wie der vor­läu­fi­ge Gläu­bi­ger­aus­schuss die Kon­di­tio­nen die­ser Dienst­leis­ter mit­be­stimmt. Sie kon­trol­lie­ren neu­er­dings den Schuld­ner und den (vor­läu­fi­gen) Sach­wal­ter und erhal­ten regel­mäßige Infor­ma­tio­nen über den Gang des Ver­fah­rens. Letz­te­res war bei „unwil­li­gen Ver­wal­tern“ in der Ver­gan­gen­heit eher die Aus­nah­me. Noch nicht alle Gläu­bi­ger neh­men der­zeit die­se neu­en Rech­te – ins­be­son­de­re wegen nicht aus­zu­schlie­ßen­den Haf­tungs­ri­si­ken – wahr. Haf­tungs­ri­si­ken las­sen sich aber durch die Ein­schal­tung eines exter­nen Kas­sen­prü­fers und eine Haft­pflicht­ver­si­che­rung voll­stän­dig eliminieren.

6. Erheb­lich gestei­ger­te Mög­lich­kei­ten zur Unternehmenssanierung

Liegt ein belast­ba­res ope­ra­ti­ves Sanie­rungs­kon­zept vor und kann auf Dau­er die Markt- und Wett­be­werbs­fä­hig­keit des Insol­venz­schuld­ners durch ope­ra­ti­ve Restruk­tu­rie­rungs­maß­nah­men wie­der­her­ge­stellt wer­den, bie­tet die Pla­nin­sol­venz in Eigen­ver­wal­tung eine Platt­form mit unglaub­li­chen Mög­lich­kei­ten. Mit dem Insol­venz­geld, der Rück­ho­lung von Steu­er­zah­lun­gen sowie dem Ein­frie­ren von Alt­ver­bind­lich­kei­ten wird die Liqui­di­tät mas­siv gestärkt, sodass zusätz­li­che Sanie­rungs­kre­di­te meist über­flüs­sig wer­den. Damit wird ein wesent­li­ches Hin­der­nis zur nach­hal­ti­gen Sanie­rung des Unter­neh­mens aus dem Wege geräumt. Hin­zu kommt durch die erheb­li­che Ent­schul­dung auf der Grund­la­ge von Ver­zich­ten unge­si­cher­ter Gläu­bi­ger (u. a. Bun­des­agen­tur für Arbeit, unge­si­cher­te Ban­ken und Lie­fe­ran­ten, Pen­­si­ons-Siche­­rungs-Ver­­ein, Weg­fall von Nach­rang­gläu­bi­gern) eine Stei­ge­rung der Eigen­ka­pi­tal­quo­te von bis zu 80 Pro­zent. Das noch vor Antrag­stel­lung unter­ka­pi­ta­li­sier­te und illi­qui­de Unter­neh­men weist nun eine beacht­li­che Eigen­ka­pi­tal­quo­te auf, die die nach­hal­ti­ge Sanie­rung nicht nur unter­stützt, son­dern fast schon der Erfolgs­ga­rant für das Gelin­gen der Sanie­rung ist. Wesent­li­ches Sanie­rungs­hin­der­nis war bis­lang das Erfor­der­nis, neue Liqui­di­tät zur Ver­lust­fi­nan­zie­rung und Umset­zung der ­Sanie­rungs­maß­nah­men zur Ver­fü­gung zu stel­len. Die­se konn­te im Regel­fall nur von den Ban­ken kom­men. Mit der Mög­lich­keit, Liqui­di­tät im Ver­fah­ren zu gene­rie­ren, ist eine zusätz­li­che ­Ban­ken­fi­nan­zie­rung meist nicht mehr notwendig.

7. Pro­fes­sio­nel­le Ver­fah­rens­vor­be­rei­tung als Erfolgsfaktor

Ohne eine pro­fes­sio­nel­le Beglei­tung ist der Erfolg einer Plan­insolvenz in Eigen­ver­wal­tung nicht dar­stell­bar. Schon bis zur Antrag­stel­lung gibt es min­des­tens 40 wich­ti­ge Punk­te abzu­ar­bei­ten, um den Erfolg sicher­zu­stel­len. Dazu gehö­ren die Vor­be­rei­tung des Insol­venz­an­tra­ges selbst, die Ein­lei­tung der Insol­venz­geld­vor­fi­nan­zie­rung, vor­be­rei­ten­de Gesprä­che mit den poten­zi­el­len vor­läu­fi­gen Gläu­bi­ger­aus­schuss­mit­glie­dern, mit dem vor­läu­fi­gen Sach­wal­ter und mit dem Gericht, die Vor­be­rei­tung einer Ver­ein­ba­rung eines „unech­ten“ Mas­se­kre­di­tes, die Erstel­lung eines Insol­venz­sze­na­ri­os und der Liqui­di­täts­pla­nung für die Insol­venz, die Ein­ho­lung von Ver­si­che­rungs­schutz u.v.m. Allein der Insol­venz­an­trag mit dem Ziel der Eigen­ver­wal­tung setzt die Erstel­lung von ca. 20 Ein­zel­do­ku­men­ten vor­aus. Beim Schutz­schirm­ver­fah­ren ist der Antrag noch erheb­lich kom­ple­xer. Nach einer Erhe­bung des Amts­ge­rich­tes Char­lot­ten­burg vom August 2012 waren bis­lang über 90 Pro­zent der gestell­ten Anträ­ge nach neu­em Recht unzu­läs­sig, weil es an einer pro­fes­sio­nel­len Vor­be­rei­tung fehl­te. Ein Insol­venz­schuld­ner schafft das defi­ni­tiv nicht allei­ne. Die erheb­li­chen Chan­cen, die das neue Recht bie­tet, wur­den in die­sen Fäl­len durch man­gel­haf­te Vor­be­rei­tung zunich­te gemacht.

8. Akzep­tanz durch die Insol­venz­ver­wal­ter noch nicht durchgängig

Vie­le Insol­venz­ver­wal­ter haben mit dem neu­en Insol­venz­recht noch Akzep­tanz­schwie­rig­kei­ten. Das ist nach­voll­zieh­bar, wenn man die damit ver­bun­de­nen Ein­kom­mens­ein­bu­ßen und den Ver­lust an Ein­fluss berück­sich­tigt. Die Ver­wal­ter­sze­ne soll­te das neue Recht akzep­tie­ren und sich auf die geän­der­ten Rah­men­be­din­gun­gen ein­stel­len. Die Erfah­run­gen mit dem neu­en Recht sind für die Betei­lig­ten ins­ge­samt so posi­tiv, dass nicht damit zu rech­nen ist, dass der Gesetz­ge­ber das Rad wie­der zurück­dre­hen wird. Ein Ver­wal­ter, der das neue Insol­venz­recht öffent­lich ablehnt, wird kaum erwar­ten kön­nen, dass er vom Schuld­ner oder den Gläu­bi­gern noch für das Amt des vor­läu­fi­gen Sach­wal­ters vor­ge­schla­gen wird. Es ist damit zu rech­nen, dass die Zahl der rele­van­ten Insol­ven­zen mit Sanie­rungs­po­ten­zi­al in Zukunft deut­lich stei­gen wird. Will ein Ver­wal­ter an die­sem Markt par­ti­zi­pie­ren, muss er dafür offen sein.

9. Hohe Akzep­tanz durch die Gerich­te, aber vie­le ­Hür­den bei der Umsetzung

Die Akzep­tanz sei­tens der Gerich­te ist über­ra­schend hoch. Nach­dem anfäng­lich bei den meis­ten Gerich­ten erheb­li­che Unsi­cher­heit über den Gang der neu­en Ver­fah­ren herrsch­te, posi­tio­nie­ren sich die Gerich­te nach den ers­ten Erfah­run­gen immer kla­rer. Aller­dings sind die Unter­schie­de bei den ein­zel­nen Gerich­ten auf­grund feh­len­der gesetz­li­cher Vor­ga­ben und feh­len­der höchst­rich­ter­li­cher Ent­schei­dun­gen noch groß. Es liegt am Bera­ter, die bis­lang auf­ge­tre­te­nen Rechts­pro­ble­me durch Stu­di­um der bis­he­ri­gen Gerichts­be­schlüs­se zum ESUG zu anti­zi­pie­ren und durch Vor­ge­sprä­che mit dem zustän­di­gen Gericht aus­zu­schlie­ßen bzw. zu lösen. Unter­schied­li­che Auf­fas­sun­gen ver­tre­ten die Insol­venz­ge­rich­te in Deutsch­land gegen­wär­tig etwa in Bezug auf fol­gen­de wesent­li­chen Punk­te: die reprä­sen­ta­ti­ve Zusam­men­set­zung des vor­läu­fi­gen Gläu­bigerausschusses, die Per­so­nen­iden­ti­tät von Bera­ter und ­Beschei­ni­ger nach § 270b InsO, die Schwel­len­wer­te für die Kos­ten des vor­läu­fi­gen Gläu­bi­ger­aus­schus­ses, die Befug­nis zur Ein­ge­hung von Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten im Eröff­nungs­ver­fah­ren durch den eigen­ver­wal­ten­den Schuld­ner. Schwie­rig­kei­ten erge­ben sich auch dar­aus, dass die meis­ten Gerich­te – selbst bei einer statt­ge­fun­de­nen inten­si­ven Vor­be­spre­chung des ­Insol­venz­an­tra­ges im Vor­feld der eigent­li­chen Antrag­stel­lung – ihre Beschlüs­se nicht unver­züg­lich nach der eigent­li­chen Antrag­stel­lung erlas­sen. Das liegt dar­an, dass sie erst ein­mal noch genau prü­fen wol­len, ob z. B. der vor­läu­fi­ge Gläu­bi­ger­aus­schuss, der vom Schuld­ner vor­ge­schla­gen wur­de, for­mal rich­tig zusam­men­ge­setzt wur­de, die Eigen­ver­wal­tung nicht offen­sicht­lich aus­sichts­los ist oder Beden­ken im Hin­blick auf die Begrün­dung von Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten bestehen. Wenn das Gericht, wie in einem Fall gesche­hen, für die­se Prü­fung erst einen Gut­ach­ter ein­setzt, wird durch den dadurch ein­tre­ten­den Zeit­ver­lust die wei­te­re Unter­neh­mens­fort­füh­rung erst ein­mal blo­ckiert. Der gestell­te Antrag wur­de in die­sem Sta­di­um meist auch schon nach außen kom­mu­ni­ziert. Vor der Ein­rei­chung des Gut­ach­tens wird das Gericht aber einen ers­ten Beschluss in der Regel nicht erlas­sen. Der Betrieb ist in der Zwi­schen­zeit prak­tisch lahm­ge­legt und die Mit­ar­bei­ter war­ten auf ihre Löh­ne und Gehäl­ter. Nur mit früh­zei­ti­gen und inten­si­ven ver­trau­ens­bil­den­den Vor­ge­sprä­chen mit dem zustän­di­gen Gericht und vor allem der Bereit­schaft des Gerich­tes, schon vor der Antrag­stel­lung ers­te Prü­fun­gen durch­zu­füh­ren, kann einem sol­chen Sze­na­rio aus­rei­chend begeg­net werden.

10. Aus­blick

Obwohl die Anfangs­schwie­rig­kei­ten mit dem neu­en Insol­venz­recht in Teil­be­rei­chen offen­kun­dig sind, ist das ESUG ins­ge­samt als gro­ßer Erfolg zu bezeich­nen. Der Gesetz­geber hat damit ein neu­es Sanie­rungs­in­stru­ment geschaf­fen, das von der Pra­xis ange­nom­men wird. Der oft­mals vor­ge­brach­te Miss­brauch hält sich in Gren­zen. Die ers­ten Erfah­run­gen mit den Gerich­ten zei­gen, dass die Rich­ter ihre Tor­wäch­ter­funk­ti­on aus­fül­len und eher zur Über­re­gu­lie­rung als zur Dere­gu­lie­rung nei­gen. Wich­tig wird es jetzt im nächs­ten Schritt sein, das neue Recht den von der Insol­venz bedroh­ten Unter­neh­men auch zu kom­mu­ni­zie­ren, damit die­se von den neu­en Sanie­rungs­mög­lich­kei­ten durch Insol­venz Gebrauch machen.

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