Die mit Gesell­schaf­ter­bürg­schaf­ten ver­bun­de­nen Risi­ken wer­den von den Bür­gen regel­mä­ßig unter­schätzt. Ins­be­son­de­re ist ihnen in der Regel nicht bekannt, dass sie im Fal­le einer Insol­venz der Gesell­schaft, auch dann auf­grund der Bürg­schaft in Anspruch genom­men wer­den kön­nen, wenn die ver­bürg­te Kre­dit­for­de­rung im letz­ten Jahr vor Insol­venz­an­trag­stel­lung erfüllt wur­de oder – gege­be­nen­falls auch erst nach Ein­tritt der Insol­venz – durch Ver­wer­tung von Sicher­hei­ten aus dem Ver­mö­gen der Gesell­schaft befrie­digt wird.

Die Bürg­schaft begrün­det eine eige­ne Ein­stands­pflicht des Bür­gen gegen­über dem Gläu­bi­ger der gesi­cher­ten For­de­rung. Die Haf­tung des Bür­gen ist akzes­so­risch, das heißt, vom jewei­li­gen Bestand der Haupt­for­de­rung abhän­gig. Soweit die gesi­cher­te Haupt­schuld nicht ent­steht, unter­geht oder nicht (mehr) durch­ge­setzt wer­den kann, gilt dies in der Regel auch für die Bürg­schafts­ver­pflich­tung. Nach­träg­li­che Erwei­te­run­gen der Haupt­schuld durch Ver­ein­ba­rung zwi­schen Gläu­bi­ger und Haupt­schuld­ner, z.B. die Ver­län­ge­rung der Kre­dit­lauf­zeit, wir­ken nicht zu Las­ten des Bür­gen. Eben­so ver­liert der Bür­ge eine Ein­re­de des Schuld­ners, z.B. die Ein­re­de der Ver­jäh­rung der Haupt­schuld nicht dadurch, dass die­ser auf sie ver­zich­tet. Wird die Ver­jäh­rung der Haupt­schuld aber durch Ver­hand­lun­gen zwi­schen Gläu­bi­ger und Haupt­schuld­ner gehemmt, wirkt dies auch zu Las­ten des Bür­gen. Glei­ches gilt, wenn die Ver­jäh­rung der Haupt­schuld durch Titu­lie­rung, etwa durch Ein­tra­gung in die Insol­venz­ta­bel­le der Haupt­schuld­ne­rin, unter­bro­chen und auf 30 Jah­re ver­län­gert wird.

Höchst­be­trag und Siche­rungs­zweck als Risikoparameter

Als Höchst­be­trag wird der Betrag bezeich­net, bis zu dem der Bür­ge für die verbürgte(n) Verbindlichkeit(en) maxi­mal haf­tet. Aller­dings kann sich die Haf­tung des Bür­gen um Zin­sen und Kos­ten der Rechts­ver­fol­gung über den Höchst­be­trag hin­aus erhö­hen, wenn er mit Zah­lun­gen auf die Bürg­schaft in Ver­zug gerät. In der Siche­rungs­zwe­ck­er­klä­rung wer­den die Ver­bind­lich­kei­ten ange­ge­ben, für die der Bür­ge haf­tet. Geschäfts­füh­ren­den Gsell­schaf­tern wird bis­wei­len die Abga­be einer wei­ten Siche­rungs­zwe­ck­er­klä­rung ange­tra­gen. Die­se begrün­det eine Haf­tung des Bür­gen „für sämt­li­che Ver­bind­lich­kei­ten aus der bank­mä­ßi­gen Geschäfts­ver­bin­dung“ der Gesell­schaft. Dem­ge­gen­über begrün­den enge Siche­rungs­zwe­ck­er­klä­run­gen eine Haf­tung des Bür­gen nur für eine oder meh­re­re in der Bürg­schafts­ur­kun­de genau bezeich­ne­te (Kredit-)Forderung(en).

Wirk­sam­keits­hin­der­nis­se der Bürgschaft

Eine Bürg­schafts­er­klä­rung kann wegen Sit­ten­wid­rig­keit gemäß §138 BGB nich­tig sein. Sit­ten­wid­rig­keit hat der BGH in Fäl­len kras­ser finan­zi­el­ler Über­for­de­rung weit­ge­hend mit­tel­lo­ser bzw. geschäft­lich uner­fah­re­ner Fami­li­en­an­ge­hö­ri­ger ange­nom­men, wel­che die Bürg­schaft aus emo­tio­na­ler Ver­bun­den­heit mit dem Schuld­ner bzw. Mehr­heits­ge­sell­schaf­ter über­nom­men haben. Eine Anwen­dung die­ser Recht­spre­chung auf Gesell­schaf­ter­bürg­schaf­ten kommt nur in Betracht, wenn ledig­lich eine Baga­tell­be­tei­li­gung von unter zehn Pro­zent besteht. Eine zur Nich­tig­keit füh­ren­de Sit­ten­wid­rig­keit der Bürg­schaft kann sich fer­ner aus einer Über­rum­pe­lungs­si­tua­ti­on erge­ben, wenn der Gesell­schaf­ter nach Erhalt einer Kün­di­gungs­dro­hung eine zur Ret­tung sei­ner Gesell­schaft sinn­lo­se Bürg­schaft übernimmt.

Ist der Bür­ge ein Ver­brau­cher, kann er eine außer­halb der Geschäfts­räu­me des Unter­neh­mers abge­ge­be­ne Bürg­schafts­er­klä­rung bin­nen 14 Tagen nach Ver­trags­schluss und ord­nungs­ge­mä­ßer Beleh­rung über sein Wider­rufs­recht widerrufen.

Fer­ner kann eine Bürg­schafts­er­klä­rung unter Umstän­den wegen Täu­schung – etwa Vor­spie­ge­lung einer nicht vor­han­de­nen Bereit­schaft des Gläu­bi­gers zur Leis­tung von Sanie­rungs­bei­trä­gen – oder wider­recht­li­cher Dro­hung, z.B. mit unbe­rech­tig­ter Kün­di­gung des zu ver­bür­gen­den Kre­dits, anfecht­bar sein.

Rechts­la­ge bei Befrie­di­gung des Gläu­bi­gers durch den Bürgen

Soweit der Bür­ge den Gläu­bi­ger befrie­digt, geht die ver­bürg­te Haupt­for­de­rung ein­schließ­lich aller bestehen­den Neben- und Siche­rungs­rech­te auf den Bür­gen als neu­en Gläu­bi­ger über. Aller­dings legen Kre­dit­in­sti­tu­te in ihren AGB regel­mä­ßig fest, dass die­ser For­de­rungs­über­gang bis zur voll­stän­di­gen Befrie­di­gung sämt­li­cher For­de­run­gen des Gläu­bi­gers hin­aus­ge­scho­ben wird. Ande­re Siche­rungs­ge­ber kann der Bür­ge antei­lig auf Frei­stel­lung bzw. Ersatz geleis­te­ter Zah­lun­gen in Anspruch neh­men. Im Rah­men eines quo­ta­len Aus­gleichs zwi­schen meh­re­ren Gesell­schaf­ter­bür­gen ist in der Regel dar­auf abzu­stel­len, in wel­cher Höhe sie jeweils am Gesell­schafts­ver­mö­gen betei­ligt sind.

Auf­trags­ver­hält­nis zwi­schen Gesell­schaf­ter­bür­gen und Gesellschaft

Im Ver­hält­nis zwi­schen der Gesell­schaft und dem Gesell­schaf­ter­bür­gen liegt der Über­nah­me der Bürg­schaft durch den Gesell­schaf­ter ein Auf­trags­ver­hält­nis zugrun­de, der­ge­stalt, dass die Gesell­schaft als Auf­trag­ge­be­rin ihren Gesell­schaf­ter als Auf­trag­neh­mer beauf­tragt, eine Bürg­schaft für bestimm­te Ver­bind­lich­kei­ten zu über­neh­men. Aus die­sem Auf­trags­ver­hält­nis steht dem Gesell­schaf­ter gegen die Gesell­schaft zunächst ein Anspruch auf Befrei­ung von der über­nom­me­nen Bürg­schafts­ver­pflich­tung und – im Fal­le einer Zah­lung auf die Bürg­schaft – ein Auf­wen­dungs­er­satz­an­spruch auf Erstat­tung der geleis­te­ten Zah­lun­gen zu.

Nach­rang von Gesell­schaf­ter­for­de­run­gen in der Insol­venz der Kapitalgesellschaft

In der Insol­venz von Gesell­schaf­ten, die kei­ne natür­li­che Per­son als per­sön­lich haf­ten­den Gesell­schaf­ter haben, sind Insol­venz­for­de­run­gen ihrer Geschäfts­füh­ren­den Gesell­schaf­ter sowie aller Gesell­schaf­ter mit mehr als zehn Pro­­­zent-Betei­­li­­gung am Haft­ka­pi­tal nach­ran­gig. Nach­ran­gi­ge Insol­venz­for­de­run­gen erhal­ten nur dann eine Quo­te, wenn die nor­ma­len Insol­venz­for­de­run­gen zu 100 Pro­zent befrie­digt wer­den und dann noch ver­tei­lungs­fä­hi­ge Mas­se ver­bleibt. Dies kommt prak­tisch nicht vor. Zu den vor­ge­nann­ten Ansprü­chen gehö­ren auch die Ansprü­che von Gesell­schaf­ter­bür­gen auf Befrei­ung von der Bürg­schafts­ver­pflich­tung sowie auf Ersatz – gege­be­nen­falls auf die Bürg­schaft – geleis­te­ter Zahlungen.

Anfecht­bar­keit der Befrie­di­gung nach­ran­gi­ger Gesellschafterforderungen

Die Befrie­di­gung nach­ran­gi­ger Gesell­schaf­ter­for­de­run­gen kann gemäß §135 InsO durch den Insol­venz­ver­wal­ter der Gesell­schaft ange­foch­ten wer­den, wenn sie inner­halb des letz­ten Jah­res erfolgt ist, bevor der Insol­venz­an­trag gestellt wur­de. In die­sem Fall muss der Gesell­schaf­ter als Anfech­tungs­geg­ner den an ihn zur Befrie­di­gung sei­ner For­de­rung gezahl­ten Betrag an den Insol­venz­ver­wal­ter herausgeben.

Anfecht­bar­keit der Ent­haf­tung von Gesellschaftersicherheiten

In ent­spre­chen­der Anwen­dung von §135 InsO ermög­licht die Recht­spre­chung auch die Anfech­tung der Befrie­di­gung von Insol­venz­for­de­run­gen aus Ver­mö­gen der Gesell­schaft, soweit hier­durch eine Gesell­schaf­ter­si­cher­heit, z.B. eine Gesell­schaf­ter­bürg­schaft ent­haf­tet wur­de. Inso­weit kommt es nicht dar­auf an, ob die Ent­haf­tung durch eine Leis­tung der Gesell­schaft auf die besi­cher­te Ver­bind­lich­keit bewirkt wur­de oder, ob sie infol­ge einer Rechts­hand­lung des Gläu­bi­gers (z.B. Ver­wer­tung eines Grund­pfand­rechts) oder sogar des Insol­venz­ver­wal­ters selbst (z.B. Aus­keh­rung von Ein­gän­gen aus Glo­bal­zes­si­on) bewirkt wor­den ist. Ent­schei­dend ist allein, ob die Ent­haf­tung der Gesell­schaf­ter­si­cher­heit inner­halb des letz­ten Jah­res vor dem Insol­venz­an­trag oder zu einem spä­te­ren Zeit­punkt erfolgt ist und zu Las­ten des Gesell­schafts­ver­mö­gens bewirkt wur­de. In Höhe der durch den Ver­mö­gens­ab­fluss bei der Gesell­schaft bewirk­ten Ent­haf­tung der Bürg­schaft kann der Insol­venz­ver­wal­ter vom Gesell­schaf­ter­bür­gen Zah­lung zur Insol­venz­mas­se verlangen.

Pra­xis­tipps zur Mini­mie­rung der Bürgschaftsrisiken

Der Siche­rungs­zweck einer Bürg­schaft soll­te immer auf den jewei­li­gen Anlass­kre­dit beschränkt wer­den. Der Höchst­be­trag der Bürg­schaft soll­te sich an der Leis­tungs­fä­hig­keit des Bür­gen ori­en­tie­ren und nur den nicht bereits durch ander­wei­ti­ge Sicher­hei­ten gedeck­ten Teil eines Kre­dits abde­cken. Gege­be­nen­falls soll­te eine Befris­tung bzw. auf­lö­sen­de Bedin­gung (z.B. bei Aus­schei­den als Geschäfts­füh­rer oder Gesell­schaf­ter) in Betracht gezo­gen wer­den. Nach Abga­be der Bürg­schafts­er­klä­rung kann eine Risi­ko­mi­ni­mie­rung nach­träg­lich ein­ver­nehm­lich mit dem Gläu­bi­ger durch Begren­zung des Siche­rungs­zwecks, Redu­zie­rung des Höchst­be­tra­ges oder Aus­tausch gegen ding­li­che Sicher­hei­ten aus dem Ver­mö­gen der Gesell­schaft erfol­gen. Ist die­ses Ein­ver­neh­men nicht zu errei­chen, soll­ten Optio­nen einer Ablö­sung des ver­bürg­ten Kre­dits im Rah­men einer Umfi­nan­zie­rung der Gesell­schaft erwo­gen wer­den. Nach Ein­tritt der Unter­neh­mens­kri­se soll­ten Optio­nen wie die Ablö­sung oder Umstruk­tu­rie­rung der Bürg­schafts­ver­bind­lich­keit im Rah­men eines ESUG-Ver­­­fah­­rens erwo­gen werden.

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