Start-ups in der Kri­se – Die posi­ti­ve Fort­füh­rungs­pro­gno­se bei Fremdfinanzierung

Unter einem Start-up wer­den Unter­neh­mens­neu­grün­dun­gen mit einer inno­va­ti­ven Geschäfts­idee ver­stan­den, die in jun­gen oder auch bereits exis­tie­ren­den Märk­ten ein neu­es Geschäfts­mo­dell eta­blie­ren müs­sen. Natur­ge­mäß ist der Finan­zie­rungs­be­darf von Start-ups bis zur Markt­rei­fe des neu­en Geschäfts­mo­dells hoch. In der Ent­wick­lungs­pha­se ver­zeich­nen Start-ups aus­schließ­lich Ver­lus­te. In die­ser Situa­ti­on müs­sen Geschäfts­füh­rer in beson­de­rem Maße etwai­ge Insol­venz­an­trags­pflich­ten über­wa­chen. Da die Ver­bind­lich­kei­ten die Ver­mö­gens­wer­te meist über­stei­gen, kommt es ent­schei­dend auf eine posi­ti­ve Fort­füh­rungs­pro­gno­se (auch als Fort­be­stehens­pro­gno­se bezeich­net) an, um eine Über­schul­dung im insol­venz­recht­li­chen Sin­ne aus­schlie­ßen zu können.

Wel­che Insol­venz­an­trags­pflich­ten gelten?

Auch für Start-ups gel­ten die gesetz­li­chen Insol­venz­an­trags­pflich­ten, sofern das Start-up als Kapi­tal­ge­sell­schaft betrie­ben wird. Das Ver­tre­tungs­or­gan der Gesell­schaft hat damit spä­tes­tens drei Wochen nach Ein­tritt der Zah­lungs­un­fä­hig­keit und sechs Wochen nach Ein­tritt der Über­schul­dung einen Insol­venz­an­trag zu stel­len. Dabei kommt es nicht dar­auf an, ob bei­spiels­wei­se eine Über­schul­dung auch fest­ge­stellt wor­den ist. Ent­schei­dend ist der Ein­tritt der Über­schul­dung. Eine Ver­let­zung der Insol­venz­an­trags­pflich­ten begrün­det eine per­sön­li­che Haf­tung der Geschäfts­füh­rung sowie den straf­recht­li­chen Vor­wurf der Insolvenzverschleppung.

Was gilt bei Zahlungsunfähigkeit?

Zah­lungs­un­fä­hig­keit liegt grund­sätz­lich vor, wenn ein Schuld­ner min­des­tens zehn Pro­zent sei­ner fäl­li­gen Ver­bind­lich­kei­ten über einen Zeit­raum von min­des­tens drei Wochen nicht bedie­nen kann. Um eine Zah­lungs­un­fä­hig­keit und damit eine Insol­venz­an­trags­pflicht früh­zei­tig erken­nen zu kön­nen, haben Geschäfts­füh­rer eine fort­lau­fen­de Liqui­di­täts­pla­nung zu füh­ren und zu über­wa­chen. Wird eine Zah­lungs­un­fä­hig­keit nach der Liqui­di­täts­pla­nung abseh­bar, besteht noch kei­ne Insol­venz­an­trags­pflicht. Tritt die Zah­lungs­un­fä­hig­keit vor­aus­sicht­lich bin­nen der kom­men­den zwei Jah­re ein, liegt eine dro­hen­de Zah­lungs­un­fä­hig­keit vor, die kei­ne Insol­venz­an­trags­pflicht aus­löst, der Gesell­schaft aber ein Recht zur Insol­venz­an­trag­stel­lung einräumt.

Was gilt bei insol­venz­recht­li­cher Über­schul­dung im Zusam­men­hang mit der Fortbestehensprognose?

Eine Über­schul­dung liegt vor, wenn das Ver­mö­gen des Schuld­ners die bestehen­den Ver­bind­lich­kei­ten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fort­füh­rung des Unter­neh­mens ist in den nächs­ten zwölf Mona­ten über­wie­gend wahr­schein­lich (posi­ti­ve Fort­füh­rungs­pro­gno­se). Besteht eine posi­ti­ve Fort­füh­rungs­pro­gno­se schei­det eine Über­schul­dung im insol­venz­recht­li­chen Sin­ne und damit eine Insol­venz­an­trags­pflicht wegen Über­schul­dung aus.

Was ver­steht man unter einer posi­ti­ven Fortführungsprognose?

Was unter einer posi­ti­ven Fort­füh­rungs­pro­gno­se zu ver­ste­hen ist, hat der Gesetz­ge­ber nicht ein­deu­tig geregelt.

Bei einer posi­ti­ven Fort­be­stehens­pro­gno­se han­delt es sich grund­sätz­lich um eine Zah­lungs­fä­hig­keits­pro­gno­se für den Zeit­raum der nächs­ten zwölf Mona­te. Für eine posi­ti­ve Fort­füh­rungs­pro­gno­se muss es über­wie­gend wahr­schein­lich sein, dass die Gesell­schaft in die­sem Zeit­raum zah­lungs­fä­hig bleibt. Grund­la­ge ist eine Liqui­di­täts­pla­nung, die auf schlüs­si­gen und rea­lis­ti­schen Annah­men beruht und doku­men­tiert ist. Ob die Gesell­schaft auch ertrags­fä­hig sein muss, ist bis­lang unge­klärt. Eben­so unge­klärt ist, wel­che Anfor­de­run­gen an Finan­zie­rungs­zu­sa­gen zu stel­len sind, damit Zah­lungs­ein­gän­ge in der Liqui­di­täts­pla­nung berech­tig­ter­wei­se ange­setzt wer­den können.

Fort­be­stehens­pro­gno­se: Ent­schei­dung des OLG Düsseldorf

Das OLG Düs­sel­dorf hat sich mit die­ser Fra­ge in sei­ner Ent­schei­dung vom 20.07.2021 (I‑12 W 7/21) befasst und dabei auch die wei­te­ren Anfor­de­run­gen an eine posi­ti­ve Fort­füh­rungs­pro­gno­se konkretisiert.

Im vor­lie­gen­den Fall hat­te ein Gesell­schaf­ter das Start-up bereits in der Ver­gan­gen­heit mit erheb­li­chen Beträ­gen finan­zi­ell unter­stützt. Außer­dem hat­te der Gesell­schaf­ter die wei­te­re Finan­zie­rung zuge­sagt, wenn eine nach­voll­zieh­ba­re Pla­nung vor­lie­ge. Der Gesell­schaf­ter hat­te schließ­lich die Finan­zie­rung des Start-ups ein­ge­stellt, was zur Insol­venz der Gesell­schaft führ­te. Der Insol­venz­ver­wal­ter nahm dar­auf­hin die Geschäfts­füh­rer auf Rück­erstat­tung von Zah­lun­gen der Gesell­schaft in Anspruch. Er argu­men­tier­te, die Insol­venz­rei­fe der Gesell­schaft habe bereits vor der Ein­stel­lung der Finan­zie­rung durch den Gesell­schaf­ter bestan­den. Denn der Gesell­schaf­ter habe selbst ent­schei­den kön­nen, ob er dem Start-up Dar­le­hens­mit­tel zur Deckung fäl­li­ger Ver­bind­lich­kei­ten zur Ver­fü­gung stel­len wol­le. Auf der recht­lich unver­bind­li­chen Hoff­nung, der Gesell­schaf­ter wer­de die Finan­zie­rung fort­set­zen, habe kei­ne Liqui­di­täts­pla­nung auf­ge­stellt wer­den kön­nen, wes­halb von kei­ner posi­ti­ven Fort­füh­rungs­pro­gno­se aus­ge­gan­gen wer­den durfte.

Das OLG Düs­sel­dorf hat in einer Ent­schei­dung klar­ge­stellt, dass die Grund­sät­ze des Bun­des­ge­richts­hofs in sei­ner Ent­schei­dung vom 23.01.2018 (II ZR 246/15) nicht unein­ge­schränkt anwend­bar sei­en. In die­ser Ent­schei­dung hat­te der Bun­des­ge­richts­hof vor dem Hin­ter­grund des frü­he­ren Eigen­ka­pi­tal­er­satz­rechts ent­schie­den, dass Kre­dit­un­wür­dig­keit einer Gesell­schaft vor­lie­ge, wenn die Gesell­schaft sich die vom Gesell­schaf­ter gestell­te Finan­zie­rung nicht aus eige­ner Kraft hät­te beschaf­fen können.

Die­ser Gedan­ke las­se sich nach dem OLG Düs­sel­dorf nicht auf die Prü­fung einer posi­ti­ven Fort­füh­rungs­pro­gno­se über­tra­gen. Für die Annah­me einer posi­ti­ven Fort­füh­rungs­pro­gno­se kom­me es auf die über­wie­gen­de Wahr­schein­lich­keit an, fäl­li­ge Ver­bind­lich­kei­ten im Pro­gno­se­zeit­raum aus­glei­chen zu kön­nen, wobei die hier­für erfor­der­li­chen Mit­tel auch von Drit­ten (Fremd­ka­pi­tal­ge­ber oder Eigen­tü­mer) zur Ver­fü­gung gestellt wer­den könn­ten. Der Geschäfts­füh­rer dür­fe von einer posi­ti­ven Fort­füh­rungs­pro­gno­se aus­ge­hen, solan­ge ein nach­voll­zieh­ba­res Kon­zept vor­lie­ge, das irgend­wann eine Ertrags­fä­hig­keit des Start-ups erwar­ten las­se. Das gel­te zumin­dest so lan­ge nicht kon­kret wahr­schein­lich sei, dass der Finan­zie­rer die Finan­zie­rung des Start-ups ein­stel­len kön­ne. In die­sem Fall sei ein recht­lich gesi­cher­ter und damit ein­klag­ba­rer Anspruch auf die Finan­zie­rungs­bei­trä­ge für eine posi­ti­ve Fort­be­stehens­pro­gno­se nicht erforderlich.

Das OLG Düs­sel­dorf zeigt sich gegen­über Start-ups groß­zü­gig, was die Anfor­de­run­gen an eine Liqui­di­täts­pla­nung zur Begrün­dung einer posi­ti­ven Fort­füh­rungs­pro­gno­se anbe­langt. Der Aus­nah­me­cha­rak­ter der Ent­schei­dung soll­te aber nicht zur Nach­läs­sig­keit ver­lei­ten. Zum einen steht die Ent­schei­dung für die posi­ti­ve Fort­be­stehens­pro­gno­se unter zahl­rei­chen Bedin­gun­gen und betrifft einen indi­vi­du­el­len Ein­zel­fall. Zum ande­ren kann die­se Rechts­fra­ge in ande­ren OLG-Bezir­­ken auch stren­ger beur­teilt wer­den. Daher sind mög­lichst belast­ba­re Finan­zie­rungs­zu­sa­gen rat­sam und Bedin­gun­gen zur posi­ti­ven Fort­be­stehens­pro­gno­se soll­ten nur dann akzep­tiert wer­den, wenn die­se ein­deu­tig bestimm­bar sind. Im Ergeb­nis soll­te die Finan­zie­rungs­zu­sa­ge auch wei­ter­hin ver­bind­lich sein und so for­mu­liert wer­den, dass der Anspruch auf Finan­zie­rung not­falls auch gericht­lich durch­ge­setzt wer­den kann.

Dani­el Eck­art, Rechtsanwalt

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