Praktische Erfahrungen mit der vorläufigen Eigenverwaltung nach § 270a InsO (Teil II)

Nach neun Monaten ESUG bestehen weiterhin Unsicherheiten, da sich in zahlreichen Fragestellungen der (vorläufigen) Eigenverwaltung noch keine durchgängige Rechtspraxis entwickelt hat. Umso mehr ist daher der Erfolg eines Verfahrens in (vorläufiger) Eigenverwaltung davon abhängig, mögliche Handlungsalternativen zu kennen und diese entsprechend nutzen zu können. Mit zunehmender Anzahl der Verfahren ist davon auszugehen, dass heute noch strittige Punkte durch eine sich herausbildende „Rechtspraxis“ aber auch durch erste höchstrichterliche Entscheidungen geklärt werden. Der nachfolgende Artikel greift die Erfahrung der Sozietät Buchalik Brömmekamp bei den Themen vorläufiger Gläubigerausschuss, Einzelermächtigungen, Bestellobligo und Stakeholder- Kommunikation auf.

Vorläufiger Gläubigerausschuss

Grundsätzlich ist in § 76 Absatz 2 InsO geregelt, nach welchen Kriterien die Mitglieder (des vorläufigen Gläubigerausschusses) ausgewählt werden sollen. Jedoch stellt sich in der Praxis immer wieder die Frage, ob neben natürlichen Personen auch juristische Personen Mitglied im (vorläufigen) Gläubigerausschuss werden können. Tatsächlich ist es im geschäftlichen Verkehr regelmäßig eine juristische Person, die Inhaberin der Forderung gegen das schuldnerische Unternehmen ist. Unstreitig ist, dass die juristische Person als Gläubigerin durch ihre Organe vertreten wird. Allerdings ist gerade bei Großunternehmen regelmäßig nicht der Vorstand oder die Geschäftsführung der Ansprechpartner für das schuldnerische Unternehmen, sondern hierauf spezialisierte Abteilungen wie die Rechtsabteilung oder das Riskmanagement.

Soll nun ein Mitarbeiter dieser Abteilungen den Forderungsinhaber (die juristische Person) in dem (vorläufigen) Gläubigerausschuss vertreten, so ist hierfür die Vorlage einer entsprechenden Vollmacht notwendig (und auch ausreichend). Dennoch tun sich die zuständigen Gerichte teilweise schwer mit der Bestellung der juristischen Person in einem (vorläufigen) Gläubigerausschuss.

Unstreitig kann der PSV Mitglied eines vorläufigen Gläubiger­ausschusses werden, wie sich durch den neu eingeführten § 21 II Nr. 1a InsO ergibt. Das bestätigt auch die Gesetzesbegründung BT DS 17-5712: „Zu den möglichen Mitgliedern … auch der Pensions-Sicherungs-Verein …gehört…“

Die Bundesagentur für Arbeit hat diesen Punkt in einer internen Durchführungsanweisung aufgegriffen: „…bisher war die BA im (endgültigen) Gläubigerausschuss vertreten, wenn eine entsprechende Anforderung an sie gerichtet wurde und die Arbeitsbelastung eine Teilnahme zugelassen hat (…). Da die BA regelmäßig Inhaberin von nicht unerheblichen Forderungen in Unternehmensinsolvenzverfahren ist (vgl. § 187 SGB III) und ein Interesse an der Erhaltung von Arbeitsplätzen hat, besteht auch künftig Interesse, in (vorläufige) Gläubigerausschüsse berufen zu werden.

Die Vertretung der BA in Gläubigerausschüssen soll – … – wie bisher durch den Bereichsleiter oder Teamleiter (…) wahrgenommen werden (Punkt 3.2 der DA HEGA 03/12 – 08, Geschäftszeichen: OS 12 – 71187 / 71187.1 / 71188).

In einem Merkblatt der Arbeitsagenturen (hier Arbeitsagentur Dortmund) heißt es weiter:

„Nach den internen Durchführungsanweisungen der Bundesagentur für Arbeit muss jeder Mitarbeiter gegenüber dem Insolvenzgericht und dem Insolvenzverwalter daraufhin wirken, dass die Bundesagentur für Arbeit und nicht der Mitarbeiter persönlich in den Gläubigerausschuss berufen wird. Daher wird angeregt, in dem vorliegenden Verfahren die „Bundesagentur für Arbeit“ als juristische Person des öffentlichen Rechts in den (vorläufigen) Gläubigerausschuss zu berufen.“

Diese Auslegung der Bundesagentur für Arbeit befindet sich in Übereinstimmung mit einem wesentlichen Teil der Kommentierungen – so Kübler, Insolvenzordnung, § 67, Rn. 23; Kreft, Insolvenzordnung, § 67 Rn. 4; BGH IX ZR 35/93; Frind, Präsenzkommentar, § 67, Rn. 12, der allerdings die Mitgliedschaft von Behörden verneint.

Für die Praxis empfiehlt es sich dennoch, bei der gewünschten Bestellung einer juristischen Person besonders sorgfältig neben der Bestellung die eigentliche gesetzliche bzw. verfahrensbezogene Vertretung mit aufzunehmen. In den Sitzungen des (vorläufigen) Gläubigerausschusses kann eine juristische Person sich sodann nach den gesetzlichen Regelungen vertreten lassen. Die jeweilige Vertretung soll auch in den Protokollen der jeweiligen Sitzung des (vorläufigen) Gläu­bigerausschusses ausreichend dokumentiert werden.

Einzelermächtigung, Bestellobligo

Die Überwachung des Bestellobligos, welches durch die Einzelermächtigungen des Gerichtes vorgegeben worden ist, obliegt primär der eigenverwaltenden Schuldnerin, aber auch dem (vorläufigen) Sachwalter sowie dem (vorläufigen) Gläubigerausschuss. Damit die Überwachungsfunktion ausgeübt werden kann, sollte das (die Masseverbindlichkeit begründende) Bestellvolumen pro Tag anhand der Einzel­bestellungen chronologisch erfasst werden. In der Praxis sollte frühzeitig geprüft werden, welche technischen Möglichkeiten im Einkaufsbereich hierfür zu Verfügung stehen.

(Stakeholder-) Kommunikation

Ein ganz wesentlicher Baustein für das Gelingen einer vorläufigen Eigenverwaltung ist es, das notwendige Vertrauen bei den relevanten Stakeholdern zu gewinnen. In vielen Fällen stehen diese den Sanierungschancen im Rahmen einer Eigenverwaltung zunächst sehr skeptisch gegenüber. Neben der persönlichen Überzeugungsarbeit ist ein in sich schlüssiges und belastbares Sanierungskonzept ein wesentlicher Baustein für die Gewinnung des notwendigen Vertrauens.

Bereits im Zusammenhang mit der Bescheinigung nach § 270b I S.3 InsO wird die Frage diskutiert, welche Anfor­derungen an ein derartiges Sanierungskonzept zu stellen sind. Teilweise soll für die Bescheinigung eine reine ­Schlüssigkeitsprüfung ausreichen (z. B. IDW ES 9).

Im Rahmen eines Sanierungskonzeptes in Anlehnung an IDW S 6 werden regelmäßig Aussagen zu den folgenden Themen erwartet:

– Sanierungsfähigkeit,

– Fortführungsfähigkeit,

– Wettbewerbs- und Renditefähigkeit  sowie

– Sanierungswürdigkeit.

Nach einer Antragstellung sollten die zuvor genannten ­Punkte auch den Gläubigern zur Grundlage Ihrer Entscheidung dienen. Denn schließlich muss auf deren Seite regelmäßig eine eigene Abschätzung der wirtschaftlichen Risiken innerhalb kurzer Zeit vorgenommen werden, so beispiels­weise bei Gewährung eines unechten Massekredits.

Auch im darstellenden Teil eines Insolvenzplans hat es sich bewährt, umfangreiche Aussagen zu den o.g. Kriterien zu treffen. Wenn also spätestens im darstellenden Teil eines Insolvenzplans Aussagen zu den o.g. Kriterien erforderlich sind, sollten diese bereits im Rahmen eines zu erarbeitenden Sanierungskonzeptes mit entwickelt und belastbar gerechnet werden. Zumindest bei Großgläubigern, die zwischenzeitlich häufiger in Verfahren der vorläufigen Eigenverwaltung involviert sind (z. B. Banken, Gewerkschaften, PSVaG, Warenkreditversicherer) ist erkennbar, dass die Anforderungen an die Schlüssigkeit und Plausibilität eines Sanierungs­konzeptes deutlich zugenommen haben.

In der Praxis ist daher einem schuldnerischen Unternehmen zu empfehlen, die Planung für das Sanierungskonzept äußerst sorgfältig und unter Beihilfe eines erfahrenen Beraters zu ermitteln.

Prof. Dr. jur. Jochen Vogel
Geschäftsführer der Buchalik Brömmekamp Unternehmensberatung GmbH